KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM Sida 1 (12) Mål nr 6969-10 2011 -04- 2 6 Meddelad i Stockholm KLAGANDE Omnitor AB, 556558-4413 Box 92054 120 06 Stockholm Ombud: Advokaterna Maja Kjellman och Michael Lettius Advokatfirman Glimstedt Helsingborg HB Box 1027 251 10 Helsingborg MOTPART Stockholms läns landsting Upphandlingsenheten Box 6401 113 82 Stockholm Ombud: Paul Collins Stockholms läns landsting Box 22550 104 22 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 7 december 2010 i mål nr 41335-10, se bilaga A SAKEN Öveqxövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kaimnarrätten bifaller överklagandet och förordnar att Stockholms läns landstings upphandling av Hörseltekniska hjälpmedel samt hjälpmedel för alternativ telefoni SLL 531 ska rättas på så sätt att NWise AB:s anbud gällande produktnummer 6.1 - 6.3 ska uteslutas. Dok.Id 211436 Postadress Box 2302 103 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammmrnttenistockholm@dom.se www.kammanattenistockholm.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM Sida 2 Mål m 6969--10 YRKANDEN M.M. Omnitor AB (bolaget) fullföljer sin talan. Till stöd för sin talan anför bolaget, utöver de omständigheter som åberopats i förvaltningsrätten, bl.a. följande. Skall-krav 1 (kontaktuppgifter) Bolaget vidhåller att kravet är obligatoriskt. Det förhållandet att man inte använt just ordet "skall" utan formulerat meningen annorlunda innebär inte att det är fråga om ett krav som inte måste uppfyllas. Det faktum att vissa krav i anbudsinbjudan/förfrågningsunderlaget markerats med fet stil hindrar inte att även krav som inte markerats på dylikt sätt kan vara obligatoriska. Skall-krav 2 (svenska) Som huvudregel gäller att anbud kan lämnas på valfritt språk. En upphand­ lande myndighet kan dock välja att begränsa språkvalet. Landstinget har som obligatoriskt krav ställt upp att anbud ska vara på svenska. Delar av NWises anbud är på engelska. Begreppet "anbud" avser samtliga dokument som inges och åberopas av anbudsgivaren som svar på förfrågningsunder­ laget. Att likställa "anbud" och anbudsformulär är inte riktigt. Att även bilagor utgör del av anbudet vim1er stöd av att det inte endast är sådana uppgifter som NWise lämnat i anbudsformuläret som beaktats vid utvärde­ ringen av anbudet. Skall-krav 7 (uppkoppling, kösituationer m.m. - MyMMX textalk) I Kravspecifikation, Alternativ telefoni (bilaga 6 till anbudsinbjudan) punkten 6.2 Texttelefoner anges "Text skrivs mellan två personer och skickas via telenätet medan de både samtalsparterna är uppkopplade". Landstinget har gång efter annan hänvisat till att MyMMX textalk är en IP­ telefon. En IP-telefon kommunicerar inte via telenätet utan över internet/datanät. NWises produkt kan därför inte anses svara mot kraven i KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM Sida 3 Mål nr 6969-10 förfrågan; att ha analog texttelefoni som huvudsakligt område. Vidare är en hänvisning till en standard för IP-kommunikation inte tillfyllest för besvarandet av frågan hur enheten hanterar uppkopplingar mot teletjänstcentral, förmedlingstjänster, kösituationer, förflyttningar och liknande. Standarden i sig är omfattande och innefattar ett antal metoder varför inte alla delar behöver vara implementerade i produkten. NWises hänvisning säger således inget om exakt vilka metoder produkten kan hantera. Skall-krav 10 (kameravinklar - XTP8A10 och MyMMX videotalk) Utrustningen är helt klaii utformad för att placeras på ett bord på normalt "skrivbordsavstånd" från brukai·en. Att hävda att den inte specifikt är tänkt för ett skrivbord är att kringgå bakgrunden till frågeställningen. Lands­ tingets expe1igrupp, som hm· till uppgift att bedöma produkternas användarvänlighet, kan inte rimligen avgöra huruvida NWises produkt XTP8Al0 uppfyller de i förfrågningsunderlaget angivna skall-kraven. Eftersom landstinget gjort gällande att produkten har flexibla användningsområden kan expertgruppens bedömning - där man bmisett från det faktum att produkten bl.a. är avsedd för det aktuella användningsområdet- inte anses vara annat än subjektiv. Dylika subjektiva prövningar bör inte läggas till grund för en prövning av huruvida obligatoriska krav är uppfyllda eftersom det skulle innebära ett åsidosättande av kraven på transparens och förutsebarhet. Dessutom säkerställs inte att alla anbudsgivare behandlas lika. Skall-krav 11 (samtalsförflyttning- MyMMX textalk) Landstinget har gj01i gällande att MyMMX textalk är en IP-telefon och att det aktuella skall-kravet avseende samtalsförflyttning inte är tillämpligt på produkten, varefter förvaltningsrätten funnit att krav 71 för samtalsför­ flyttning under rubriken "Texttelefoner för samtal över aimloga telefonnät (PSTN)" inte är tillämpligt på produkten. Bolaget vill lyfta fram att det i Kravspecifikation Alternativ telefoni (bilaga 6 till anbudsinbjudan) punkten KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM Sida 4 Mål nr 6969-10 6.2 Texttelefoner anges "Text skrivs mellan två personer och skickas via telenätet medan de båda samtalsparterna är uppkopplade. Texten syns omedelbart på mottagarens skärm. Både den som ringer och den som blir uppringd måste ha en texttelefon. " Produkten ska således kommunicera över telenätet. Med telenätet avses det analoga telenätet (PSTN). Av detta följer att analog texttelefoni är produktens huvudsakliga område. I den mån MyMMX textalk inte uppfyller dem1a grundförutsättning uppfyller man inte heller kravet på funktion enligt kravspecifikationen. Om MyMMX textalk ska svara mot kraven i kravspecifikationen måste produkten kommunicera delvis över telenätet (från NWises server till motparten på en texttelefon). NWise har också angett att produkten "kopplar sig mot teletjänster via IP (SIP) eller via en gateway som erbjuder koppling mot PSTN nätet". MyMMX textalk måste uppfylla kraven för båda näten och inte enbart för kommunikation över IP. I konsekvens härmed gäller krav nr 71 även MyMMX textalk. Skall-krav 12 (produktnummer) Enligt bolagets mening kan det starkt ifrågasättas om förvaltningsrättens tolkning där syftet med det uppställda kravet beaktats är förenlig med kraven på förutsebarhet och transparens. Skall-krav miljö A l och A2 (NWise och Europea) Förvaltningsrätten har "mot bakgrund av hur miljöbilagan är utfonnad" kommit fram till att miUökraven ska tolkas som om de kan uppfyllas enbart genom ett nekande svar, en tolkning som bolaget menar gör avsteg från de krav som ställs upp i förfrågningsunderlaget och strider mot kraven på förutsebarhet och transparens. I den mån det efterfrågas svar på hur något uppfylls kan frågan inte besvaras på annat sätt än genom en förklaring. Frågan kan inte besvaras med "Ja" eller "Nej". Eftersom varken NWise eller Europea har redovisat hur kravet uppfylls har landstinget varit skyldigt att förkasta anbuden. KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM Sida 5 Mål nr 6969-10 Utvärdering av användarvänlighet I det av landstinget upprättade utvärderingsprotokollet "Utvärdering av kravspecifikation alternativ telefoni.xls" finns ett antal kriterier angivna som utvärderats utan att dessa angetts i kravspecifikationen. Som exempel på detta kan nämnas kriterierna "Inga telefonsymboler", "Levereras inte med tangentbord. Kortkommandon används därför inte", "Vid anslutning via nätverkskabel. Enheten har svårt att hantera att brukaren lyfter upp enheten under pågående samtal, samtalet fryser och vidare kommunikation är omöjlig. Dvs, enheten har svårt att på ett enkelt sätt gåfi·ån trådbunden till trådlös när man är ansluten med TP-kabel. Det fungerar att lyfta upp enheten med WLAN-anslutning. " Genom att bedöma olika produktegen­ skaper som positiva och negativa utan att på förhand redovisa kraven har myndigheten åsidosatt transparensprincipen eftersom anbudsgivarna inte kunnat förhålla sig till kraven. Jämförelsevärden I beslutsunderlaget "Utvärdering av objekt 1-6.xls" har landstinget inte redovisat jämförelsevärdena utan i stället angett funktionspriset. Funktions­ priset konigerat med en faktor utifrån poängbedömningen ger jämförelse­ värdet. Att landstinget inte angett jämförelsevärdena döljer att man gjort rälmefel och en felaktig rangordning avseende objekt 6.2 (Texttelefoner). Stockholms läns landsting (landstinget) bestrider bifall till överklagandet och anför, utöver vad som framfö1is i förvaltningsrätten, bl.a. fö\jande till stöd för sin inställning. Skall-krav 7 (uppkoppling, kösituationer 111.111. - MyMMX textalk) Bolaget grundar sin uppfattning på den inledande texten i punkt 6.2 i Krav­ specifikation för alternativ telefoni som generellt beskriver produktgruppen Texttelefoner och där det anges att text skickas "via telenätet". Med facit i hand anser landstinget att texten inte är optimalt utformad. Det framgår inte KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM Sida 6 Mål nr 6969-10 uttryckligen att text också kan skickas via "internet" eller "datanät". Be­ skrivningen har emellertid inte samma dignitet som ett obligatoriskt krav. Tvärtom är det tydligt att det är funktionerna och inte leveranssättet som är obligatoriska. I texten hänvisas dessutom till ISO standarden för Texttelefo­ ner (kod 22 24 09) vilken bör omfatta både IP och analog telefoni. Texten måste också läsas tillsammans med kravnummer 10 i kravsammanställ­ ningen där det framgår att texttelefoner nyttjas antingen analogt eller via internet. Mot dem1a bakgrund vidhåller landstinget att NWise genom att hänvisa till standarden för SIP (RFC3261) tillräckligt tydligt indikerat vilka metoder och specifikationer som enheten följer i olika sammanhang. Skall-krav 10 (kameravinklar - XTP8A10 och MyMMX videotalk) XTP8A10 har flexibla användningsmöjligheter och är inte begränsad till att användas på ett skrivbord. I produktbladet för MyMMX Videotalk 13,3 och 15,4 anges kameravinkeln både horisontellt och ve1iikalt. Skall-krav 11 (samtalsförflyttning - MyMMX textalk) Landstinget hänvisar till vad som anförs under skall--krav 7 samt understry­ ker att texten under punkten 6.2. i kravspecifikationen måste läsas tillsam­ mans med kravnummer 71 i kravsammanställningen där det framgår att kravnmmet gäller texttelefoner som endast nyttjar det analoga telenätet. Av detta följer att skall-kravet inte är applicerbart på NWises offererade pro­ dukt eftersom demm är en IP-telefon. Skall-krav 12 (produktnmmner) Landstinget uppställde kravet på hänvisning till "produktnmmet" för att skapa en tydlig koppling mellan produkten och dess beskrivna egenskaper. I svarsblanketten anges emellertid också begreppen "produkt", "aiiikelnum­ mer" och "artikelbestämning". Möjligheten att kunna överblicka anbuden och dess produkter kan även uppnås genom angivande av de nämnda begreppen. KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM Sida 7 Mål m 6969-10 Skall-krav miljö Al och A2 (NWise och Europea) I miljöbilagan anges "Hur kraven uppfylls av anbudsgivaren skall deklare­ ras i svarsrutorna efter respektive avdelning nedan. [...} Verifikationer över lämnade svar ska endast skickas in vid anmodan från SIL Tanken är att verifikationer ska kunna begäras in vid uppföljning av avtal/upphandling. " Landstinget menar att anbudsgivaren kryssar i rutan "Ja" för att visa att samtliga obligatoriska krav uppfylls. Vid behov kan landstinget begära in verifikationer och närmare utreda förhållandena. Utvärdering av användarvänlighet Enligt anbudsinbjudan utförs bedömningen av användarvänligheten av en referensgrupp som består av verksamma specialister. Under punkten 3.1 Krav på användarvänlighet i Kravspecifikation för objekt 6 framgår att produkten bör vara enkel att hantera även för dataovana och att kraven på användarvänlighet kommer att utvärderas utifrån funktionen att bl.a. ringa upp, ta emot samtal och använda kortkommandon. Vidare framgår att funktionen ko1nmer att betygsättas mellan O och 4 poäng där O poäng innebär att endast skall-kravsnivån är uppfylld. Landstinget har rätt att formulera förfrågningsunderlaget för att tillgodose sina behov genom att ställa vettiga kvalitetskrav. Kriterierna som ska beaktas vid bedömningen av en mjuk parameter som användarvänlighet är särskilt svåra att specificera på förhand utan att den aktuella telefonlösningen testas. I det dokument som bolaget hänvisat till redovisas såväl negativa som positiva anmärlrningar som uppmärksaim11ats i samband med bedömningen av parametern använ­ darvänlighet. Jämförelsevärden I bilagan "Utvärdering av objekt 1-6.xls" till tilldelningsbeslutet anges rubriken funktionspris (som kalkyleras efter en utvärdering av priserna i anbudet), i stället för rubriken jämförelsevärden (vilket räknas fram genom att funktionspriset justeras efter utvärderingen av kvalitet och vikt). Infor­ mation om hur landstinget kommer att räkna ut jämförelsevärdet har angetts KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM Sida 8 Mål nr 6969-10 i anbudsinbjudan och upphandlingsrapp01ien. Landstinget har jämfö1i jämförelsevärdena för samtliga anbud och därefter rangordnat dem. Lands­ tinget har emelleiiid gjort ett misstag vid rangordningen av objekt 6.2 Texttelefoner, vilket resulterat i att en av bolagets offererade produkter hamnat på plats 5 i stället för plats 4 i rangordningen. Landstinget accepterar att rätta felet. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser framgår av förvaltningsrättens dom. Vad gäller skall-kraven 6, 8, 9 och lQ_ finner kammarrätten inte skäl före­ ligga för att göra en annan bedömning i sak än förvaltningsrätten. Avseende skall-kraven 1, 7, 11 och miljö Al och A2 noteras att kraven/texten i flera hänseenden kunde ha utformats på ett tydligare sätt. Enligt kammarrättens mening har otydligheterna emellertid inte varit sådana att det framkommit att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten trätts för när Gfr RÅ 2002 ref. 50). Med hänsyn häiiill saknas anledning att besluta om något ingripande i dessa avseenden. Avseende skall-krav 12 har framkommit att ingen anbudsgivare angett ett produktnummer på det sätt som landstinget tänkt sig. Anledningen till detta torde, enligt kmmnaiTättens mening, vara otydligheter i anbudsinbjudan. Oaktat detta har framkommit att ingen leverantör uteslutits på grund av att denne inte angett produktnumret på det sätt som landstinget önskat. Efter­ som leverantörerna behandlats lika i detta avseende och då det uppställda kravet knappast kan ha hindrat en presumtiv anbudsgivare från att lämna anbud finner kammanätten att det inte finns skäl att vidta åtgärder på dem1a grund. KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM Sida 9 Mål m 6969-10 Kvar att pröva är då skall-krav 2, CE-märkning och utvärdering av använ­ darvänlighet. Avseende skall-krav 2 kan följande noteras. I anbudsinbjudan/anbudsformuläret, under Anvisningar (s. 3) och under punkten 1.7. Anbudets form och innehåll (s. 8 f.), anges bl.a. följande. Förfrågningsunderlaget med bilagor im1ehåller ett antal obli­ gatoriska krav som benämns skall-krav. Förutsättningen för att ett anbud ska kunna prövas, utvärderas och antas är att dessa skall-krav är uppfyllda. Under punkten 1.7. anges vidare. Av anbudet skall framgå att samtliga skall-krav är uppfyllda. Vid uteblivet svar anses skall-kravet ej vara uppfyllt. För att granslrning och utvärdering av anbuden ska kunna ske på ett effektivt och rättvisande sätt är det önskvfut att anbuden består av nedan angivna dokument och sortering: • • • • Övriga bifogade dokument (Skatteverkets blankett etc.) bör vara av anbudsgivaren numrerade bilagor. Anbudet skall vara skriftligt, på svenska och undertecknat av behörig företrädare hos anbudsgivaren. Anbudsgivaren uppmanas sedan att "Bekräfta att la-avet uppfylls och bifoga i.fylld Svarsblankett offererade produkter" genom att kryssa i "Ja". Enligt anbudsformuläret skall anbud vara på svenska. Någon definition av "anbud" finns emellertid inte. Landstinget har gjmt gällande att det endast är anbudsformuläret/anbudsinbjudan som ska betraktas som anbud medan bolaget menar att anbudsf01muläret inklusive bilagor och övriga dokument som en anbudsgivare ger in hör till dennes "anbud". Av anbudsgivaren ifylld Anbudsinbjudan Av anbudsgivaren ifylld Kravspecifikation Av anbudsgivaren ifylld Svarsblankett offererade pro­ dukter Av anbudsgivaren ifylld Miljöblankett "Miljöbilaga för Hörseltekniska hjälpmedel samt hjälpmedel för alter­ nativ telefoni" KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM Sida 10 Mål nr 6969-10 Av handlingarna framgår att en leverantör som vill få sitt anbud utvärderat och poängsatt måste uppfylla samtliga skall-krav som anges i såväl anbuds­ formuläret som dess bilagor. Utöver anbudsformuläret och bilagorna till detta kan anbudsgivaren ge in intyg/bevis (av relevans) enligt Anvisningar och punkten 1.7 i anbudsinbjudan. Mot denna bakgrund finner kaimnar­ rätten att begreppet anbud i förevarande mål måste anses innefatta de dokument som anbudsgivaren ger in till stöd för att uppfylla de av lands­ tinget uppställda skall-kraven. I målet har frainkommit att NWise gett in och åberopat bilagor på engelska. Uppgifterna har, i vaii fall i ett dokument, använts för att bedöma om NWise uppfyllt vissa uppställda skall-krav. NWise har därmed inte uppfyllt skall-krav 2. Med hänsyn härtill finner kammaiTätten att landstinget genom att b01ise från att NWise inte gett in hela sitt anbud på svenska och utvärdera och anta anbudet brutit mot lika­ behandlingsprincipen i förhållande till de anbudsgivare som uppfyllt skall­ kravet ifråga. Vad gäller CE-märlming noteras att det under punkten 1.22. Avtal i an­ budsinbjudan bl.a. anges att Anbudsgivaren skall i anbudet bekräfta att denne godkänner kontraktsvillkoren i Avtalsmallen i sin helhet. Vidare anges i bilagan Avtalsmall under punkten 10.3 att Samtliga produkter skall vara CE-märkta enligt 93/42 EG; Medicintekniska Produktdirektivet MDD. Med hänsyn häiiill och med beaktai1de av vad som ovan angetts under Anvisningar och under punkten 1.7. Anbudets form och innehåll om att en anbudsgivare måste besvara och uppfylla de skall-krav som ställs upp i förfrågningsunderlaget och dess bilagor för att prövas, utvärderas och antas finner kammaiTätten att anbudsgivaren ska uppfylla det obligatoriska kravet på CE-märlming senast vid tidpunkten för ingivandet av sitt anbud. Efter­ som det inte har visats att NWise inte uppfyller detta krav och då det inte gjorts gällande att förfrågningsunderlaget strider mot LOU eller någon gemenskapsrättslig princip i detta avseende finner kamman·ätten att det inte finns anledning att ingripa på denna grund. KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM Sida 11 Mål nr 6969-10 Vad gäller utvärdering av användarvänlighet delar kammarrätten lands­ tingets uppfattning att det står en upphandlande enhet fritt att själv formu­ lera förfrågningsunderlaget på det sätt som är lämpligast utifrån det behov upphandlingen syftar till att tillgodose. En upphandlande myndighet bör emellertid utforma förfrågningsunderlaget så tydligt som möjligt och däri bl.a. ange vad som kommer att tillmätas betydelse i kvalificerings- och utvärderingsfaserna. Av kravspecifikationen framgår att kriteriet användar­ vänlighet kommer att poängsättas i ett visst intervall och att utvärderingen kommer att göras utifrån funktionen att bl.a. ringa upp, ta emot samtal och använda k01ikommandon. Även om skrivningen ger vissa indikationer om vad landstinget värdesätter och även med beaktande av att det kan vara svåii att exakt ange vad som uppskattas av slutanvändaren och den upphandlande myndigheten anser karmnarrätten att det framstål· som fullt möjligt för lar1dstinget att mer uttryckligt och nyanserat formulera vad som gör de angivna funktionerna mer eller mindre användarvänliga. Enligt kammar­ rättens mening har landstinget i förfrågningsunderlaget med bilagor inte tillräckligt tydligt angett vilka parametrar som skulle tillmätas betydelse vid utvärderingen och poängsättningen av kriteriet användarvänlighet. Bristerna är dock inte så allvarliga att principen om transparens trätts för när. Slutligen erinrar kammarrätten om att en upphandlande myndighet har en skyldighet att utforma sitt tilldelningsbeslut så att det framgår vilka omstän­ digheter som lagts till grund för beslutet att anta ett visst anbud . Mot denna bakgrund och med beaktande av att landstinget i anbudsinbjudan angett att rangordning av anbuden ska ske utifrån det s.k. jämförelsevärdet, anser kammarrätten att landstinget lämpligen skulle ha angett jämförelse­ värdet i tilldelningsbeslutet. Inte heller denna brist är dock så allvarlig att principen om förutsebarhet trätts för när. Sammantaget finner kammarrätten att endast förfarandet vid skall-krav 2 strider mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Eftersom KAMMARRÄTTEN DOM Sida 12 I STOCKHOLM Avdelning 02 Mål m 6969-10 bristen, enligt kammarrättens mening, inte kan anses ha påverkat upphand­ lingens konkurrensuppsökande skede är det tillräckligt att upphandlingen rättas i delarna 6.1 - 6.3. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). ordförande referent {lt'tl1,.1mv ssica O�;?', redragande '.