Dok.Id 548771 Postadress Box53197 400 15 Göteborg Besök.sadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se ,vww.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-08-23 Mål nr 5831-18 KONKURRENSVERKET,,_/ Avd.3 SÖKANDE Avonova Hälsa AB, 556500-6821 Ombud: Advokat Henrik Gallus Advokaterna A4 KB Älvgatan 16 531 31 Lidköping MOTPART Avd Dnr Kungälvs kommun 442 81 Kungälv SAKEN LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Meddelad i Göteborg 2 .J KSnr Aktbil Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, förkortad ���'"' ,...,, ,; LJ•d ---�Jm FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I G Ö T E B O R G 2 0 1 8 0- 8 2- 3 BAKGRUND Kungälvs kommun (kommunen) genomför en upphandling av Företags­ hälsovård, dnr KS2018/0405. Av tilldelningsbeslutet framgår att annat bolag än Avonova Hälsa AB (bolaget) vunnit upphandlingen. YRKANDEN M.M. Bolaget ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska förordna om rättelse på så vis att det genomförs en ny referensupptagning avseende Munkedals kommun och då rätteligen med den åberopade kontaktpersonen och att det därefter sker en ny utvärdering med beaktande av de av lämnade svaren. Bolaget anför i huvudsak följande till stöd för yrkandet. Av upphandlings­ dokumentet punkt 2.6 framgår att anbudsgivaren ska komma in med två referenser. En av bolagets angivna referenser var vid Munkedals kommun som också kontaktats av bolaget och som godtagit uppdraget som referens för dem. Av kommunens protokoll från referens­ tagningen framgår att kommunen i stället varit i kontakt med­ -på Munkedals kommun. Bolaget har inte informerats om det förrän efter datum för tilldelningsbeslutet. Kommunen har därmed brutit mot föreskrifterna i upphandlingsdokumentet genom att genomföra referenstagning med en person som inte åberopats som kontaktperson av bolaget. Kommunen har varit skyldig att upprepade gånger försöka nå För det fall kontaktpersonen inte gått att nå har kommunen varit skyldig att kontakta bolaget för att med deras hjälp etablera en kontakt med referenspersonen. På grund av kommunens agerande har bolaget lidit skada eller så kan bolaget i fart fall riskera att lida skada. Agerandet står även i strid med de grundläggande principerna för upphandling. Upphandlingen har inte varit förutsägbar. 2 5831-18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-08-23 Kommunen anser att förvaltningsrätten ska avslå ansökan och anför i huvudsak följande. Kommunen har kontaktat som i sin tur hänvisat kommunen tiJI för att besvara kommunens frågor. Den angivna kontaktpersonens medverkan i referenstagningen sker på uppdrag av referensen, i detta fall Munkedals kommun.­ -har i detta fall själv låtit en annan person besvara frågorna. Den situationen regleras inte uttryckligen i upphandlingsdokumentet eftersom referenstagningen i ett sådant fall kan genomföras. Upphandlingen har genomförts helt i enlighet med upphandlingsdokumentet och står inte i strid med reglerna i LOU. Bolaget har heller inte visat att det lidit skada. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU). En upphand­ ling får inte utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde och får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt (4 kap. 2 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grnnd­ läggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § första stycket LOU). 5831-18 3 FÖR VALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM 5831-18 2018-08-23 4 Förvaltningsrättens prövning Förvaltningsrättens prövning är en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot principerna för upphandling eller någon annan bestämmelse i LOU. I mål om överprövning av en upphandling gäller som huvudprincip att den part som påstår att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange grunderna för sin talan. Domstolens prövning bör begränsas till de grunder som parten åberopar (se Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69). Bolaget har gjort gällande att kommunen brustit i sitt förfarande då de kontaktat en annan person på Munkedals kommun än den bolaget angett. Enligt bolaget står det i strid med bland annat kravet på förutsägbarhet. Förvaltningsrätten bedömer inledningsvis att den situation som uppstått inte omfattas av förhållningsreglema kommunen ställt upp i punkten 2.6 i upphandlingsdokumentet. Det har inte framkommit något från bolagets sida som ger skäl för att ifrågasätta uppgiften om att kommunen varit i kontakt med­ �å Munkedals kommun. Att hon, som kontaktad och bekräftad referens för bolaget, valt att hänvisa kommunen vidare till en annan person kan inte, enligt förvaltningsrättens mening läggas kommunen till last. Det har snarast legat i bolagets eget intresse och varit deras egen skyldighet att försäkra sig om att den angivna personen inte haft för avsikt att hänvisa till någon annan. Särskilt mot bakgrund av den vikt bolaget gjort gällande att haft som referens för dem. Kommunen kan därför inte, utifrån bolagets åberopade grunder, klandras gällande sitt sätt att genomföra upphandlingen. Ansökan om överprövning ska därför avslås. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-08-23 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1 B LOU) Karin Hansson Tf. rådman Föredragande i målet har varit föredragande juristen Hedvig Jerlström. 5831-18 5 SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I