FÖRVALTNINGSRÅTTEN I MALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE DOM 2017-03-09 Meddelad i Malmö Mål nr 11926-16 KONKURRENSVERKET Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÅTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten förordnar att Höganäs kommuns upphandling Nya Vi­ kenskolan - upphandling avseende inhyrning av skolmoduler ska göras om. Avd Dnr KSnr ;-.,..:.\ Aktbll 1 Indus Sverige AB, 556107-7370 Box228 444 23 Stenungssund Ombud: advokaterna Emilie Steen och Erik Ullberg Wistrand Advokatbyrå Box11920 404 39 Göteborg MOTPART Höganäs kommun Stadshuset 263 82 Höganäs SAKEN i:..JU VV o·- "f7''7 9 �. i r,. •.-. ..:-__, (i Dok.Id 358562 Postadress Box4522 203 20Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11926-16 IMALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Höganäs kommun (kommunen) genomför en upphandling avseende skol­ moduler. Upphandlingen genomförs enligt reglerna om öppet förfarande i LOU. Enligt tilldelningsbeslutet har Expandia Moduler AB (Expandia) till­ delats kontraktet. Indus AB (Indus) har placerat sig på andra plats. YRKANDEN OCH INSTÄLLNING Indus Indus ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvalt­ ningsrätten ska besluta om ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU och förordna om rättelse på så sätt att en förnyad anbudsutvärdering genomförs där Ex­ pandias anbud inte tas upp till utvärdering. Som grund för sin talan anför Indus bl. a. följande. Kommunen har uttryckligen angett i förfrågningsunderlaget att byggnaden och lokalerna ska uppfylla ställda krav i BBR 22. Något undantag från delar av kraven i BBR 221 har inte angetts och kan inte heller tolkas in i förfråg­ ningsunderlaget. Tvärtom har beställaren, på fråga från Indus om avsteg från energikravet enligt BBR 22 tabell 9:24b kommer att medges, angett att "alla kravfrånBBR22skauppfyllas". Kommunenhariförvaltningsrättenan­ gett att tabell 9:24 a i BBR 22 är tillämplig avseende energikrav. Även om kommunen numera är av uppfattningen att tabell 9:24a, med lägre krav på energihushållning, skulle vara tillämplig på lokaler av det slag som upp­ handlingen avser, så är det inte så kommunen utformat förfrågningsunderla­ get. Kommunens tolkning av ska-kravet innebär att anbudsgivarna genom­ för en förhållandevis komplex legal tolkning av en myndighetsföreskrift, där 1 Boverkets föreskrifter (BFS 2015:3) om ändring i Boverkets byggregler (2011 :6) - före­ skrifter och allmänna råd. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11926-16 I MALMÖ Avdelning 1 slutsatsen ytterst beror på omständigheter i det enskilda fallet. Anammas kommunens synsätt medför det en uppenbar risk att upphandlingsrättsliga principer om likabehandling och öppenhet träds för när eftersom kravets innebörd blir skönsmässigt och beroende på information som anbudgivarna kanske inte har. Kommunen Kommunen anser att överklagandet ska avslås och anför i huvudsak föl­ jande. Det är fråga om en upphandling av skolmoduler av tillfällig karaktär. På frågan under anbudstiden angående vilken tabell som ska tillämpas i · BBR 22 har kommunen svarat att det är en myndighetsfråga. Eftersom mo­ dulerna är att betrakta som lokaler avsedda för verksamhet av tillfällig ka­ raktär behöver modulerna inte uppfylla de strängare kraven för energihus­ hållning. Myndigheterna har i flera tidigare fall gjort bedömningen att mo­ duler uppställda under en tillfällig tidsperiod kan bedömas enligt kommu­ nens resonemang. Någon avvikelse från BBR 22 har inte skett eftersom samtliga anbud bedömts enligt detta regelverk och efter i övrigt samma krav. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser I målet är lagen (2007:1091) om offentlig upphandling tillämplig, se punk­ ten 4 i övergångsbestämmelserna i lagen (2016: 1145) om offentlig upphand­ ling. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndighet behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11926-16 I MALMÖ Avdelning 1 lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna och ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 4 och 6 § § LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan en rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis kan konstateras att förvaltningsrätten vid en överprövning av en upphandling inte är bunden av sökandens yrkande utan har att bedöma om de omständigheter som sökanden åberopar föranleder ingripande enligt LOU i form av antingen ett förordnande om rättelse på visst sätt eller att upphandlingen ska göras om. Av principerna om transparens och likabehandling i 1 kap. 9 § LOU följer att den upphandlande myndighetens krav ska anges på ett sätt som gör att varje leverantör med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget kan skapa sig en bild av möjligheterna att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Höga krav bör ställas på noggrannhet, tydlighet och transparens i alla delar av ett förfråg­ ningsunderlag (se Kammarrätten i Stockholms avgörande den 29 september 2016 i mål nr 3158-16). Av koden AFD. 1 i de administrativa föreskrifterna framgår att upphand­ lingen omfattar att tillhandahålla tillfälliga skollokaler under nybyggnation av Nya Vikenskolan. Skolmodulerna ska motsvara Boverkets föreskrifter (BBR) för denna typ av verksamhetslokaler. Av koden AFB.22 i de admi­ nistrativa föreskrifterna framgår vilka handlingar som förfrågningsunderla­ get omfattar, bland annat "Beskrivning Moduler - upprättad av Höganäs 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11926-16 IMALMÖ Avdelning 1 kommun.". I denna beskrivning framgår att byggnaden och lokalerna ska uppfylla kraven ställda i BBR 22. BBR 22 innehåller bl.a. ett flertal tabeller som avser krav på energihushåll­ ning för olika typer av bostäder och lokaler i olika zoner i Sverige. Indus har under anbudsförfarandet ställt en publik fråga till kommunen huruvida kommunen kommer att medge avsteg från det strängare energikra­ vet i BBR 22 om uppvärmningen sker med el-radiatorer. På den publika frågan har kommunen svarat att det är en myndighetsfråga och att samtliga krav enligt BBR 22 ska vara uppfyllda. Av utredningen i målet framgår att aktuella skolmoduler avses uppvärmas med el. Eftersom skolmodulerna endast är av tillfällig karaktär anser kom­ munen dock att modulerna inte behöver uppfylla de strängare kraven på energihushållning för elvärrnda byggnader. Indus anser inte att det framgår av förfrågningsunderlaget att avsteg från de mindre stränga energikraven är tillåtna. Kommunen har först angett i förfrågningsunderlaget att lokalerna ska mot­ svara boverkets föreskrifter för den typ av lokaler som upphandlingen avser men har under anbudsförvarandet svarat att samtliga föreskrifter ska vara uppfyllda. Med beaktande av de olika uppgifter som angetts i förfrågnings­ underlaget samt att BBR 22 inte precist anger vad som gäller för just tillfäl­ liga moduler av nu aktuellt slag anser förvaltningsrätten att förfrågningsun­ derlaget inte är tillräckligt tydligt vad gäller vilken tabell (energikrav) i BBR 22 som en anbudsgivare måste uppfylla. Förvaltningsrätten anser inte att det är tillräckligt att, så som kommunen gjort under förfarandet, endast hänvisa till att det är en myndighetsfråga. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11926-16 I MALMÖ Avdelning 1 Sammantaget finner förvaltningsrätten att kommunen, genom att inte ut­ forma förfrågningsunderlaget på ett tillräckligt tydligt sätt, har agerat i strid mot transparensprincipen. Indus har genom detta agerande i vart fall riskerat lida skada. Eftersom felet i förfrågningsunderlaget är hänförligt till upp­ handlingens konkurrensuppsökande skede, ska upphandlingen göras om. Det saknas därmed skäl att pröva de övriga grunder som Indus har åberopat. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) Mattias Steen Ulrika Skogler har föredragit målet. 6 tI.1 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga ·1 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 2. 3. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. (:Q...... - °'0 6 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www-domstol se 4.