KAMMARRÄTTEN [JÖNKÖPING Avdelning l KLAGANDE Vikbolands Taxi AB, 556467-0288 Importgatan 20 602 28 Norrköping BESLUT Sida 1 (3) Mål nr 3268-08 2008 -10- 1 7 Meddelat i Jönköping Klaganden/ombudet Motparten/ombudet Skatteverket Länsstyrelsen Länsrätten Allmänna ombudet Ombud: Advokaterna Olof Hallberg och Sofia Mårtensson Advokatfirman Lindahl KB Box 14240 104 40 Stockholm l\ilOTPART 1. Landstinget i Östergötland 581 91 Linköping 2. Linköpings kommun 581 81 Linköping Ombud för 1 och 2: Krister Thorell Norrköpings kommun Upphandlingsenheten 601 81 Norrköping 3. Norrköpings kommun Upphandlingsenheten 601 81 Norrköping 4. Samres AB, 556433-7417 Kyrkogatan 19 222 22 Lund Ombud: Advokat Tomas Eliasson Advokatfirman Delphi KB Stadt Hamburgsgatan 9 B 211 38 Malmö ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Länsrättens i Östergötlands län dom den 1 oktober 2008 i mål nr 2791- 08, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU); fråga om talerätt ,/ ./,7/ ;Y,)1lU{/'Z1 C/Jt/}f/�?�U/ - Förkännedom För verkställlghet För delgivning Dok.Id 65608 Postadress Box 2203 .550 02 Jönköping Besöksadress Slottsgatan 5 Telefon Telefax 036-15 65 00 036-16 19 68 E-post: kammarrattenijonkoping@dom.se Expeditionstid mdndag - fredag 09:00-11:JO I � ·Ofl- l'i ·/lO Onr Sida 2 Mål nr 3268-08 Linköpings och Norrköpings kommuner samt Landstinget i Östergötland (kommunerna) genomför upphandling avseende beställningscentral för samhällsbetalda resor. Kommunerna beslutade den 25 augusti 2008 att anta anbud som lämnats av Vikbolands Taxi 160000 AB (bolaget). Sedan Samres AB begärt överprövning av nämnda beslut förordnade Länsrätten i Östergötlands län i dom den 1 oktober 2008 att upphandlingen ska göras om. Bolaget överklagar länsrättens dom och yrkar att kammarrätten ska besluta att Samres AB:s ansökan om överprövnings avslås. Kammarrätten beslutar följande. I målet är fråga om bolaget har rätt att överklaga länsrättens avgörande. Enligt 7 kap 1 § LOU får en leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till länsrätten ansöka om åtgärder enligt sistnämnda bestämmelse. Några särskilda bestämmelser om överklagande av länsrättens avgörande finns inte i LOU utan de allmänna bestämmelserna i förvaltningsprocesslagen (1971:291) ska tillämpas. Enligt 33 § denna lag får länsrättens beslut överklagas av den det angår, om det gått honom emot. Bolaget är en av anbudsgivarna i den i målet aktuella upphandlingen. Bolaget har emellertid inte varit part i målet i länsrätten och kan därför inte ha rätt att överklaga länsrättens dom på den grunden. Även den som inte har varit part kan emellertid ha rätt att överklaga om det föreligger något särskilt av rättsordningen erkänt intresse härav. Det Sida 3 Mål nr 3268-08 bör därvid framhållas att syftet med upphandlingsregler och bakomliggande direktiv inte i första hand är att garantera enskilda leverantörer någon rätt till avtal. När det gäller rätten att föra talan i upphandlingsmål framgår det vidare av Regeringsrättens praxis att den som av den upphandlande enheten antagits som leverantör inte anses ha rätt att överklaga en därefter meddelad dom av länsrätten av innebörd att upphandlingen får avslutas först sedan viss rättelse skett (RÅ 2002 ref. 5 ). Kammarrätten finner inte att det föreligger någon avgörande skillnad när, såsom i förevarande fall, länsrätten har beslutat att upphandlingen skall göras om. På grund härav och då bolaget inte heller på någon annan gnmd haft rätt att överklaga länsrättens dom ska överklagandet avvisas. Kammarrätten avvisar bolagets talan. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). Anders Davidson referent 10.0kt. 2008 13:32 Lansratlen Ostergotland BILAGA A �,.•N_r. 7506""/4S. 11 Mål nr 2791-08 E Rotel 3 LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDSLÄN Magnus Wickström SÖKANDE Samres AB, 556433-7417 Kyrkogatan 19 222 22 Lund D01\'I 2008 -10"'! 0· f Meddelad i Linköping Ombud: Advokat Tomas Eliasson Advokatfirman Delphi KB Stadt Hamburgsgatan 9 B 211 38 Malmö MOTPART 1. Landstinget i Östergötland 581 91 Linköping 2. Linköpings kommun 581 81 Linköping Ombud för 1 och 2: Krister Thorell Upphandlingsenheten Norrköpings kommun 601 81 Norrköping 3. Norrköpings kommun Upphandlingsenheten 601 81 Norrköping SAKEN Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, LOU Aktuell upphandling (UH-07-31) genomförs av Linköpings och Norrkö­ pings kommuner samt Landstinget i Östergötland (kommunerna) och avser beställningscentral för samhällsbetalda resor. Upphandlingen genomförs som en selektiv upphandling enligt 5 kap. LOU. Det anbud som har lägst pris enligt anbudsforrnulär ska därvid antas. Den 25 augusti 2008 meddelade kommunerna tilldelningsbeslut enligt vil� ket det anbud som lämnats av Vikbolands Taxi 160 000 AB (Vikbolands Taxi) hade antagits. Dok.Id 66432 Posta.dress Bo" 406 581 04 Linköping Besöksadress Brlgadgatan 3 Telefon 013-25 10 00 E-post: lansratteniostergotland@dom.se Telefax E:x:peditionstid mändag - fredag 09:00 - 12:00 013-25 1140 l"l.,(lf\ 1 ,.nn ,,Aktbil,�v:;r, I Sida 1 (10) lansrallen Oslergolland Nr. 7506 ÖSTERGÖTLANDS LÄN Samres AB (Samres), vars anbud inte hade antagits, ansöker om överpröv­ ning av upphandlingen och yrkar att länsrätten i första hand beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts, i andra hand beslutar att upphandlingen ska göras om. Kommunerna bestrider i första hand bifall till Samres talan. Om länsrätten finner att det föreligger brister i upphandlingen yrkar kommunerna i andra hand att länsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. På yrkande av Samres. förordnade länsrätten den 4 september 2008 genom interimistiskt beslut att upphandlingen inte fick avslutas. DOMSKÄL I 1 kap. 4 § LOU anges att upphandling ska göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affiirsmäs­ sigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud ska behandlas utan ovid­ kommande hänsyn. Begreppet affärsmässighet anses innefatta bl.a. principerna om icke­ diskriminering, likabehandlingt ömsesidigt erkännande, proportionalitet samt öppenhet och förutsebarhet, En upphandlande enhet ska enligt 1 kap. 22 § LOU anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, eller 2. det anbud som har lägst anbudspris. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelak­ tiga anbudet, ska enheten ta hänsyn till samtliga omständigheter såsom pris, leveranstid, driftkostnader, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service, tekniskt stöd, miljöpåverkan tn.m. S. 12 Sida 2 2791-08 E 10.0kt. 2008 13:32 LÄNSRÄTTEN I Lansrat len Ostergol land Nr. 7506 LÅNSRÅTTEN I DOM " S. 13 Sida 3 279 1 -08 E 10.0kt. 2008 13:33 ÖSTERGÖTLANDS LÅN 2008 -10� 0 f Av 7 kap. 2 § LOU framgår, att om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i lagen ochdetta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Kommunerna inledde den aktuella upphandlingen i april 2007 genom en inbjudan till intresserade leverantörer att l ämna anbudsansökan. Anbuds­ handlingar med förfrågningsunderlag till upphandlingsfas två skickades därefl:er till de leverantörer som kvalificerat sig. Anbuden skulle enligt för­ :frågningsunderlaget vara kommunerna tillhanda senast den 5 september 2007. Anbud inkom från bl.a. Samres och Vikbolands-Taxi. Kommunerna fann emellertid att förfrågningsunderlaget var behäftat med brister i flera avseenden och beslöt av den anledningen att avbryta upphandlingen parti.. ellt enligt meddelande den 5 oktober 2007, vilket sändes till anbudsgivama några dagar senare, Därefter, under december 2007, erhöll anbudsgivarna ett nytt, omarbetat förfrågningsunderlag som innehöll bl.a. ett antal nya skall-krav. Nya anbud lämnades av bl.a. Samres och Vikbolands Taxi. En­ ligt tilldelningsbeslut den 22 februari 2008 erhöll Samres uppdraget då öv­ riga leverantörer inte styrkt att de uppfyllde skall-kraven. Av tilldelningsbe­ slutet framgick att Vikbolands Taxi inte styrkt att det uppfyllde kraven av­ seende Kompetens IT-funktion respektive Egenkontroll. Därefter ansökte Vikbolands Taxi om överprövning av upphandlingen hos länsrätten. Läns­ rätten förordnade genom dom den 13 maj 2008 i mål nr 753-08 att upp­ handlingen skulle rättas på så sätt att Vikbolands Taxis anbud skulle utvär­ deras i enlighet med utvärderingskriteriet lägsta pris. I domen uttalade läns­ rätten bl.a. att vissa frågeställningar, trots att de förekom under utvärde­ ringsfasen, hade karaktären av kvalificeringskrav och att en förnyad pröv­ ning enligt kraven för kvalificering inte fick förekomma under utvärde­ ringsfasen. Enligt länsrätten framgick det inte heller av anbudsformuläret hur anbudsgivarna på ett tillfredsställande sätt skulle utfonna svaren på de 10. 0kt. 2008 13:33 Lansratlen Ostergotl and Nr. 7506 S. 14 Sida 4 2791-08 E LÄNSRÅTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN itl09 �10.., 0-· j av kommunerna uppställda frågeställningarna, vilket medförde att kraven på förutsebarhet och öppenhet i upphandlingen frångåtts. Efter kommuner­ nas överklagande av länsrättens dom beslöt Kammarrätten i Jönköping att inte meddela prövningstillstånd, Samres har till stöd för sin talan anfört bl.a. följande. Efter att ha tagit del av kommunernas tilldelningsbeslut och övriga handlingar som blivit offent­ liga i ärendet har Samres kunnat konstatera att det under upphandlingsforfa­ randet förekommit flera så allvarliga brister att upphandlingen bör rättas eller göras om. - Av punkten 6.2 i upphandlingsföreskriftema framgår bl.a. att anbudet ska vara undertecknat av behörig företrädare hos anbudsgivaren. Behörig företrädare är firmatecknare eller någon som har fullmakt av firma­ tecknaren att företräda bolaget. Vikbolands Taxis anbud undertecknades den 17januari2008avNiclasAronssonsomdåintevarbehörigföreträdare för bolaget. Att han inte var registrerad firmatecknade hade lätt kunnat kon­ stateras vid kontroll i bolagsregistret. Vikbolands Taxi gav inte heller in någon fullmakt tillsammans med anbudet. Anbudet h ar inte heller därefter kompletterats med någon fullmakt. Dänned uppfyller inte Vikbolands Taxis anbud skall-kravet i punkten 6.2. Kammarrätten i Stockholm har i dom den 25 maj 2007 i mål nr 1988-07 hänvisat till Nämnden för offentlig upphand­ ling (NOU) som understrukit vikten av att anbud undertecknas av behörig firmatecknare eftersom den upphandlande enheten annars riskerar att ham­ na i situationer där vinnande anbudsgivare av olika skäl inte vill stå fast vid sitt anbud. Det anges vidare i domen att anbud som saknar underskrift ska förkastas om det i annons eller förfrågningsunderlag krävs att anbuden är egenhändigt undertecknade. Kammarrätten fann i domen att det aktuella anbudet inte undertecknats av behörig firmatecknare och beslöt att upp­ handlingen fick avslutas först sedan den rättats på så sätt att det aktuella anbudet förkastats. Att frångå ställda krav i förfrågningsunderlaget strider mot gemenskapsrättens principer om likabehandling och transparens, och därmed mot kravet på affärsmässighet i 1 kap. 4 § LOU. Detta medför att 10.0kt, 2008 13:33 Lansratten Ostergotland Nr. 7506 S. 15 Sida 5 2791-08 E LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN ffi08 = m� ffl i Samres har lidit eller kan komma att lida skada Upphandlingen bör därför i första hand rättas på så sätt att anbudet från Vikbolands Taxi förkastas på grund av att anbudet inte undertecknats av behörig företrädare för bolaget. I andra hand bör upphandlingen göras om. - Det har under tidigare över­ prövningsprocess (se Vikbolands Taxis yttrande i länsrätten den 21 april 2008) framkommit att Vikbolands Taxi, innan upphandlingen avbröts den 5 oktober 2007 och innan det lämnade sitt nya anbud, fick kännedom om att dess anbud hade lägst pris. Vikbolands Taxi hade således i uppenbar strid med upphandlingsrättens likabehandlingsprincip och sekretesslagstiftningen ett 1?Jnskapsövertag mo� övriga anbuds�v.are under pågående upphandling. Vikbolands Taxi har därför haft väsentligt bättre förutsättningar än övriga anbudsgivare för att under pågående upphandling ta ställning till prissätt­ ningen och därmed öka sina möjligheter att på nytt lämna det mest konkur­ renskraftiga anbudet. Det är också grundläggande inom upphandlingsrätten att leverantörer ska behandlas rättvist och lika och att ingen anbudsgivare ska få information som inte lämnas till övrigaanbudsgivare. Vikbolands Taxi har självt i nämnda yttrande uppgivit att det fick besked om att det var vinnande leverantör strax innan upphandlingen partiellt avbröts. Bara kommunerna har kunnat lämna denna information. Kommunerna har up­ penbart brutit mot de gemenskapsrättsliga principerna om likabehandling och objektivitet samt mot kravet på affärsmässighet i 1 kap. 4 § LOU. Detta medför att Samres har lidit eller kan komma att lida skada. Upphandlingen bör därför i första hand rättas, i andra hand göras om. - Efter att kommu­ nerna "avbrutit upphandlingen partiellt" tillfördes i december 2007 helt nya krav avseende bl.a. Kompetens IT-funktion och Egenkontroll. Dessa krav som endast Samres uppfyllt har varit kostnadsdrivande för Samres och på­ verkat dess anbudspris. Vid tidigare överprövning beslöt länsrätten att dessa krav hade karaktären av kvalificeringskrav och att de därför inte fick före­ komma vid utvärderingen. I sitt tilldelningsbeslut den 25 februari 2008 konstaterade kommunerna att endast Samres uppfyllde aktuella krav. Det torde därför kunna konstateras att endast Samres kunde erbjuda vad kom- 10.0k t. 2008 13:33 Lansral len Oslergol land Nr. 7506 S. 16 Sida 6 279 1 -08 E LÄNSRÅTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2008 -10� 0· y munema efterfrågat och likaså prissatt sitt anbud baserat på de nya krav, som länsrätten sedermera f