FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning 1 Sune Wennerberg SÖKANDE DOM Mål nr 12883-13 Sida 1 (8) Kinnarps Skåne AB, 556587-1620 Östra Hindbyvägen 63 213 74 Malmö Ombud: Advokaten Pernilla Larsson Gärde Wesslau Advokatbyrå Box 684 551 19 Jönköping MOTPART Vellinge kommun 235 81 Vellinge SAKEN Avd Dnr KSnr 2014 -05- 2 0 • Aktbil 2014 -u�- 1 9 Meddelad i Malmö Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Kinnarps Skåne AB:s yrkande om ingripande enligt LOU. Dok.Id 206054 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET Sida 2 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 12883-13 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Vellinge kommun genomför med öppet förfarande enligt LOU en upp­ handling av ramavtal avseende möbler till kommunens skolor, förvaltning­ ar, vårdenheter, kontorslokaler och enheter. Upphandlingen är uppdelad i kategorierna kontorsmöbler, skol- och förskolemöbler samt omsorgsmöb­ ler. Efter utvärdering av inkomna anbud har kommunen beslutat att för kategorin kontorsmöbler anta anbudet från lnput Interiör KC AB, nedan Input. YRKANDEN OCH INSTÄLLNING Kinnarps Skåne AB, nedan Kinnarps, ansöker om överprövning av upp­ handlingen i den del som avser kategorin kontorsmöbler och yrkar att rät­ telse ska ske genom en ny utvärdering vid vilken anbudet från Input inte får delta. Kinnarps anför som grund för sin ansökan i huvudsak följande. Av förfrågningsunderlaget framgår att de produkter som offereras ska åter­ finnas i den ordinarie officiella prislistan/den ordinarie offentliga katalogen och att prislistan/katalogen ska vara allmänt tillgänglig och officiell för övriga marknaden samt ha existerat innan anbudsinlämningen. Input har under positionerna 1 och 2 i området kontorsmöbler offererat skrivbordet Pinta ED från tillverkaren Martela. Detta skrivbord återfinns inte i Marte­ las ordinarie officiella prislista/katalog. Inputs anbud uppfyller således inte kravet på att den offererade produkten ska återfinnas i· en officiell katalog. När det gäller Martela Officemaker är detta inte en officiell prislista eller katalog utan ett säljverktyg för uppritning, design och offerering av inred­ ningsförslag. Officemaker är endast tillgänglig för Martelas återförsäljare och först efter att dessa fått inloggningsuppgifter. Officemaker är alltså inte allmänt tillgänglig vilket är ett krav i förfrågningsunderlaget. Det ska också tilläggas att de av lnput offererade priserna på de aktuella skrivborden inte Sida 3 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 12883-13 IMALMÖ Avdelning 1 heller följer det normala mönstret för prissättning, då det större bordet har ett lägre pris än det mindre bordet. Vidare har Input under positionerna 3, 4 och 6 i samma område offererat produkter från Input Interiör respektive Input. Trots efterforskning, och även förfrågan till kommunen, har det inte gått att få fram några prislis­ tor/kataloger för dessa tillverkare eller ens uppgifter om sådana. Inputs anbud uppfyller därmed inte heller i detta fall kravet på att man ska kunna återfinna de efterfrågade produkterna i allmänt tillgängliga kataloger/pris­ listor. Det finns inte ens några allmänt tillgängliga prislistor. lnput har därmed givits en möjlighet att offerera produkter och/eller priser som är anpassade för just detta anbud. Eftersom det handlar om ett ramavtal, och produkterna i möbelspecifikationen endast är ett urval för att genomföra utvärderingen, kan det innebära att anbudspriset inte återspeglar kontrakts­ priset på ett korrekt sätt. Genom att utvärdera Inputs anbud trots att det strider mot ett ställt skall­ krav har kommunen brutit mot LOD, särskilt mot principen om likabe­ handling. I sammanhanget ska också nämnas att en upphandlande myndig­ het, vid bedömande av om något anbud ska förkastas, enligt praxis är skyl­ dig att beakta även omständigheter som framkommer under ett överpröv­ ningsförfarande. Skäl för ingripande föreligger därför. Eftersom Inputs anbud inte uppfyller skall-kraven ska anbudet uteslutas, utvärderingen gö­ ras om och det uteslutna anbudet inte beaktas i utvärderingen. Kinnarps har lidit skada av att Inputs anbud felaktigt utvärderats. Eftersom endast Input och Kinnarps har lämnat anbud i upphandlingen hade Kinnarps anbud varit det mest fördelaktiga anbudet om kommunen hade följt LOD och uteslutit Inputs bristfälliga anbud. Vellinge kommun bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak föl­ jande. Kommunen har genom att anta anbudet från Input inte brutit mot Sida 4 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 12883-13 Avdelning 1 IMALMÖ någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller mot någon annan bestämmelse i lagen. Förutsättningar för ingripande i upphandlingen föreligger därför inte. Varken L0U, förarbeten eller praxis ger stöd för att en upphandlande myndighet skulle vara skyldig att kontrollera om de upp­ gifter som lämnats i ett anbud är riktiga, annat än när omständigheterna i det enskilda fallet ger anledning att ifrågasätta detta. Av praxis framgår tvärtom att en upphandlande myndighets kontrollskyldighet gällande an­ buds kravuppfyllelse inte kan sträcka sig längre än att den upphandlande myndigheten jämför uppgifterna i anbudet med de obligatoriska krav som angetts i förfrågningsunderlaget. Att kommunen inte krävt in bevisning gällande om Inputs offererade produkter faktiskt uppfyller kraven vid prövning av anbudet kan inte innebära att kommunen har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i L0U. Någon misstanke om lämnande av felaktiga uppgifter har inte förelegat i aktuell upphandling och därmed kan inte kommunen a nses skyldig att kon­ trollera lämnade uppgifters riktighet. Att ett vinnande anbud efter att till­ delningsbeslut fattats visar sig faktiskt inte uppfylla alla krav utgör en del av upphandlingens materiella resultat. Så länge den upphandlande myn­ digheten har förfarit formellt korrekt och iakttagit de upphandlingsprinci­ per och förfaranden som anges i L0U saknas grund för domstolsingripande i upphandlingen. För det fallet att förvaltningsrätten mot förmodan anser att prislistorna ska gås igenom får kommunen anföra följande. När det gäller produkterna un­ der position 1 och 2 så är Martela underleverantör till Input och Input kan endast förhålla sig till Martelas sortiment och prissättning utifrån sin roll som återförsäljare. Både produkter och priser ska vara allmänna samt gäl­ lande, vilket innebär att Input inte kan sätta andra priser än vad som är om­ nämnt i Martelas ordinarie prislista/katalog. Hela Martelas sortiment finns tillgängligt i bolagets webbaserade ordinarie prislista/katalog som heter 0fficemaker. Samtliga produkter som finns till förfogande finns således FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 5 12883-13 tillgängliga i Officemaker. Martelas sortiment är enormt brett och sträcker sig från basmöbler till mer exklusiva serier. Den digitala prislistan är all­ mänt tillgänglig och officiell för marknaden och används bland annat av arkitekter, upphandlare, återförsäljare och slutkunder såsom till exempel Region Skåne och Region Halland. Martelas prislista/katalog är, allt enligt uppgift från Martela, allmänt tillgänglig och officiell för övriga marknaden och prislistan är fast. Till den digitala prislistan finns även tryckta pris­ blad/prislistor som innehåller valda delar ur Martelas kompletta prislista Officemaker och Martelas totala sortiment. Kinnarps påstående att produk­ terna i positionerna 1 och 2 inte finns i Martelas ordinarie prislista/katalog saknar således all relevans. När det gäller det sätt på vilket Input lämnat prisuppgifter kan detta inte anses stå i strid mot de skall-krav som ställts. Att Input har lämnat ett lägre pris på det större skrivbordet jämfört med det mindre skrivbordet finner kommunen inte anmärkningsvärt, då detta kan förklaras med en större efterfrågan på denna möbel. Vad gäller produkterna i positionerna 3, 4 och 6 är dessa produkter från Inputs eget sortiment och återfinns i Inputs, vid tidpunkten för lämnande av anbudet, gällande officiella prislista/katalog. Kommunens företagna kon­ troller visar inget annat än att Inputs prislista/katalog är allmänt tillgänglig och officiell för övriga marknaden. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 4 och 6 § § LOU kan förvaltningsrätten pröva om en upp­ handlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på Sida 6 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 12883-13 I MALMÖ Avdelning 1 talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. En upphandlande myndighet får inte anta ett anbud som inte uppfyller kra­ ven i förfrågningsunderlaget och inte heller göra prövningen mot andra kriterier än de som funnits med i underlaget. Vidare ska ett förfrågnings­ underlag vara så klart och tydligt formulerat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. När det först gäller den upphandlande myndighetens utredningsskyldighet kan denna normalt sett inte anses sträcka sig längre än att en jämförelse ska göras mellan uppgifterna i anbuden och de krav som angetts i förfrågnings­ underlaget. Någon skyldighet att också kontrollera att lämnade uppgifter i sig är riktiga kan således inte anses föreligga om det inte finns anledning att ifrågasätta uppgifterna. I enlighet med likabehandlingsprincipen får en upphandlande myndighet emellertid inte efterge eller bortse från sådana skall-krav som uppställs i förfrågningsunderlaget. Detta gäller även om uppgifter, t.ex. att ett anbud inte uppfyller samtliga krav, blivit kända först i samband med överprövningsprocessen (jfr Kammarrättens i Göteborg domar den 18 december 2009 i mål nr 4904-09 och den 26 juni 2012 i mål nr 935-12). I det nu aktuella förfrågningsunderlaget anges under punkten 6.2 att an­ budsgivare ska offerera samtliga efterfrågade produkter i möbelspecifika­ tionen. Vidare anges att den ordinarie officiella prislistan/den ordinarie offentliga katalogen i vilken de offererade produkterna ska återfinnas ska Sida 7 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 12883-13 Avdelning 1 IMALMÖ bestå av ordinarie, fast sortiment. Prislistan/katalogen ska vara allmänt tillgänglig och officiell för övriga marknaden samt ha existerat innan an­ budsinlämningen. Specialgjorda prislistor/kataloger för upphandlingen godkänns inte. När det gäller de av Input offererade produkterna under positionerna 1 och 2 kan förvaltningsrätten konstatera att det av utredningen i målet framgår att dessa produkter finns tillgängliga i Martelas webbaserade ordinarie prislista/katalog som heter Officemaker. Vidare framgår att Martelas kom­ pletta sortiment är prissatt i denna digitala prislista och att den återfinns hos Martela och auktoriserade återförsäljare såsom t.ex. Input. Även om Officemaker, såsom Kinnarps anfört, också är ett säljverktyg för upprit­ ning, design och offerering av möbler, kan förvaltningsrätten inte finna det visat annat än att prislistan får anses vara allmänt tillgänglig och officiell för övriga marknaden. Den omständigheten att det krävs inloggningsupp­ gifter ändrar inte denna bedömning. Enligt förvaltningsrättens mening upp­ fyller således Inputs anbud det aktuella kravet gällande de offererade pro­ dukterna under positionerna 1 och 2. Förvaltningsrätten kan inte heller finna det visat att prissättningen av aktuella produkter strider mot de i för­ frågningsunderlaget ställda kraven. Skäl för ingripande enligt LOU på denna grund föreligger därför inte. När det därefter gäller de av Input offererade produkterna under position­ erna 3, 4 och 6 kan förvaltningsrätten inte finna annat än att det i målet får anses visat att dessa produkter, som är från Inputs eget sortiment, finns i Inputs gällande officiella och allmänt tillgängliga prislista/katalog. Inputs anbud uppfyller således det aktuella kravet även vad gäller dessa produk­ ter. �käl för ingripande enligt LOU på denna grund föreligger därför inte. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten således att vad Kinnarps an­ fört och åberopat inte visar att Vellinge kommun i det aktuella upphand- Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12883-13 !MALMÖ Avdelning 1 lingsförfarandet har brutit mot bestämmelserna i LOU på ett sådant sätt att Kinnarps har lidit eller riskerat att lida skada. Skäl för ingripande enligt LOU mot upphandlingen föreligger därmed inte och Kinnarps ansökan ska därför avslås. HU MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) � �wt{I Ola Brändström Ini.� ' I_xJI..·,:.._, SVERIGES DOMS'fOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har 3. · det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer sunt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut soin klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www-domstoJ.se �!1'1 2. kommit till, 3. begäran om prövningstillstånd, 1.