KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL
DOM
Sida 1 (5) Mål m 1617-11
5€,c:::, I ( - c.:::::, 9 - I 4::::,
Meddelad i Sundsvall
 KLAGANDE
Luleå kommun Inköpsavdelningen 971 85 Luleå
Ombud: Andreas \Vallsten Luleå kommun
971 85 Luleå
Ombud: Stig Hennansson Servera R & S AB
112 89 Stockholm
2. Menigo Foodservice AB, 556044-4647 Box 10013
121 26 Stockholm
20!1 -G3- 1 9 ...
(,
--'il
MOTPARTER
Avd
Dnr
Doss Aktbil
1. Servera R & S AB, 556233-2451 Region Nord
112 89 Stockholm
  D Klagande/ombud D Motpart/ombud 0 SKV
0 Fk NFC
Offentlig upphandling
KAMlVIARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten ändrar förvaltningsrättens dom och avslår
Servera R & S AB:s ansökan om överprövning i förvaltningsrätten.
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Luleås dom den 31 maj 2011 i mål m 248-11, se bilaga A
SAKEN
 D Lst(Trp.st 0 Fr
I
  JkJ7 �v.k,..,-srv�d
 D För delgivning �ör kännedom
D För handläggning □
Dok.Id 85585
Postadress
Box 714
851 21 Sunclsva11
Besöksadress
Södra Tjärngatan 2
Telefax
060-18 66 00
E-post· kammarrattenisunclsvall@domse www karnmarrattenisunclsvall se
      Telefon
Expeditionstid
måndag - fredag 09:00-16:00
060-18 66 52
  KONKURREr�svEm<Erl

 KAJVIMARRÄTTEN DOM Sida 2
  I SUNDSVALL
Mål m 1617-11
  YRKANDEN M.M.
Luleå kommun (nedan kommunen) överklagar förvaltningsrättens dom och yrkar att kammarrätten ska upphäva förvaltningsrättens dom i dess helhet alternativt att kammarrätten upphäver domen i den del den gäller varugrupp 6 (Färskt kött, fläsk- och charkvaror).
Kommunen anför. Servera R & S AB har gjort gällande att Menigo Foodservice AB:s anbud är bristfälligt i det avseendet att Menigo inte fyllt i N-kolurnnen i anbudsspecifikationen. Förvaltningsrätten har bifallit ansökan och beslutat om rättelse genom att en ny utvärdering ska ske varvid Menigos anbud avseende både varugrupp 1 (Huvudsortiment) och 6 (Färskt kött, fläsk- och charkvaror) inte får beaktas. Kommunen har i förvaltningsrätten visat att de siffror som redovisas i N-kolumnen inte behövs för att göra en relevant jämförelse mellan anbuden. Förvaltnings­ rätten synes inte ha beaktat detta. I det fall där anbudsgivare har avvikit från instruktionerna i förfrågningsunderlaget trots att anbudet innehåller alla relevant information måste det vara tillåtet att utvärdera anbudet. Av de uppgifter Menigo lämnat framgår hur jämförpriset beräknats. Menigos anbud innehåller således all relevant information. I kolumnen N skulle anbudsgivarna ange respektive varas "avrunna vikt". Inte någon anbudsgivare, inte heller klaganden Servera, har fyllt i kolumnen N när gäller färskt kött, fläsk- och charkvaror (varugrupp 6). Att redovisa uppgifter i kolumnen N har endast varit aktuellt för varor i de varugrupper där livsmedlen är förpackade på ett sådant sätt att nettovikten är intressant.
Servera R & S AB medger att förvaltningsrättens dom upphävs såvitt gäller varugrupp 6 (Färskt kött, fläsk- och charkvaror) men motsätter sig bifall till överklagandet såvitt gäller varugrupp 1 (Huvudsortiment).
         
     KAIVIMARRÄTTEN I SUNDSVALL
DOM Sida 3 Mål nr 1617-11
t
  Servera anföL I målet är ostridigt att Menigo Foodservice AB inte fyllt i f
kolumnen N för varugruppen 1. Detta var et krav som kommunen under upphandlingsperioden förtydligade för anbudsgivama. Kommunen har anfört att jämförpriset är det relevanta vid utvärderingen men inte nämnt att begärd uppgift i kolumn N ska anges för att kontrollera jämförprisuppgiften. Att frångå detta krav i förfrågningsunderlaget strider mot transparensprincipen och diskriminerar andra anbudsgivare. Eftersom Menigo inte uppfyller skall-kraven ska deras anbud förkastas innan utvärdering sker. Förvaltningsrättens dom är riktig avseende varugrupp 1.
   Meniga Foodservice AB har fått tillfälle att yttra sig över överklagandet. och anfört att de inte har något ytterligare att tillföra utöver vad Luleå kommun anfört.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
I målet är ostridigt att det faktum att anbudsgivarna underlåtit att fylla i kolumnen N avseende Varugrupp 6 (Färskt kött, fläsk- och charkvaror) inte utgör skäl att ingripa enligt LOU och exkludera Menigo Foodservice AB från utvärderingsmomentet. Kammarrätten finner inte skäl att frångå parternas uppfattning i denna del.
Fråga i målet är därefter om rättelse ska ske avseende varugrupp 1 (Huvudsoriiment) på den grnnden att Menigo Foodservice AB inte har fyllt i kolumnen N i prisbilaga till förfrågningsunderlaget.
Det första som kammarrätten har att ta ställning till är om ifyllandet av kolumnen N är ett s.k. skall-krav och följaktligen om en underlåtenhet att fylla i kolumnen medför att det finns grund för att utesluta en leverantör från utvärderingsfasen.
           
   KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL
DOM Sida 4 Mål m 1617-11
I kolumnen "Jämförpris" ska priset anges per kilo eller liter vara, färdig vara eller avrunnen vikt Kolumnen N i bilaga 1 till förfrågningsunderlaget har rubriken "Kommentar". I samband med ett tillägg till förfrågningsunderlaget benämnt förtydligande, angav upphandlande myndighet att i kolumnen N skulle anges antal liter/kg färdig vara som försä�jningsenheten ger.
Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen (RÅ 2002 ref 50).
En upphandlande myndighet är inte förhindrad att vidta vissa åtgärder för att innan anbuden ges in klargöra eventuella brister och otydligheter i förfrågningsunderlaget. Detta under förutsättning att det inte är fråga om väsentliga förändringar i förhållande till det ursprungliga förfrågningsunderlaget. För att den upphandlande myndigheten ska tillgodose bl.a. öppenhetsprincipen i LOU är det, vid väsentliga förändringar i förfrågningsunderlaget, normalt inte tillräckligt att hantera dessa förändringar som kompletteringar/tillägg inom ramen för den pågående upphandlingen. I stället bör den pågående upphandlingen avbrytas och en ny upphandling äga rum.
Under kolumnen N finns enligt kammarrättens mening inte något skall-krav enligt förf;rågningsunderlagets ursprungliga ordalydelse. Inte heller den komplettering som gjorts av upphandlande myndighet innebär att det kan anses vara ett skall-krav att uppgifter lämnas under kolumn N. Detta mot bakgnmd av att de siffror som skulle redovisas i N-kolurnnen inte har behövts för att göra en relevant jämförelse mellan anbuden. Med hänsyn härtill strider det inte mot transparensprincipen och diskriminerar inte andra anbudsgivare att Menigo Foodservice AB trots att bolaget inte fyllt i kolumnen N får delta i utvärderingen.
  
  KAlVIMARRÄTTEN I SUNDSVALL
DOM Sida .5 Mål nr 1617-11
Sammanfattningsvis finner kammarrätten att tilldelningsbeslutet den 17 j anuari 2011 avseende Varugrupp 1 (Huvudsortiment) och Varugrupp 6 (Färskt kött-, fläsk- och charkprodukter) alltjämt ska gälla. Överklagandet ska således bifallas.
Jeanette Sundqvist föredragande
     /
; ·D
'I),v
o
�UR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
 '. Wfl!iL . ,. 7 "
l,dbnnar PeJ�� Charlotte aas
c
'-b(,cl ✓
rJ1L,,y'(_,C, L,
�I )1/J� ?'
\.f:,�
.
Birgfua Törnered kammarrättsråd
 �ammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent
             
  (
DOM CB�aga
tA �lq Mål nr
Sida 1 (15)
FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LULEÅ
Föredraganden: C. Andersson
SÖKANDE
Servera R & S AB, 556233-2451 112 89 Stockholm
Ombud: Stig Hermansson c/o Servera R & S AB 112 89 Stockholm
MOTPART Luleå kommun Inköpsavdelningen 971 85 Luleå
SAKEN
Offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning i den del vad gäller tilldelning av kontrakt till Menigo Foodservice AB avseende varugrupper­ na 1. Huvudsortiment och 6. Färskt kött-, fläsk och charkprodukter och beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan utvärderingen gjorts om och rättats, varvid Menigo Foodservice AB:s anbud avseende varugrup­ perna 1 och 6 inte får beaktas.
2011-05-31 Meddelad i Luleå
248-11 E D5
      ( (
       Dok.Id 14921
Postadress
Box 849 971 26 Luleå
Besöksadress
Skeppsbrogatan 41
Telefon
Telefax
Expeditionstid
måndag - fredag 09:00-12:00
l.3:00-16:00
  0920--29 54 98 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se
0920-29 54 90 www.dom.se
  
  Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 248-11 E
 !LULEÅ
BAKGRUND
2011-05-31
 Luleå kommun har upphandlat livsmedel genom en öppen upphandling och av underrättelsen om beslut framgår att upphandlingskontrakt tilldelats enligt följande.
 1. HuV11dsortiment (pos. 1-101,117-925) till Meniga Foodservice AB (Menigo).
2. Fryst fisk (pos. 102-116) till Servera R & S AB (Servera).
3. Mejerivaror (pos. 926-1011) till Nomnejerier ek. förening.
4. Färsk potatis (pos. 1012-1013) till Servera R & S AB.
  5. Färska frukter och grönsaker (pos. 1014-1058) till Meniga.
6. Färskt kött, fläsk- och charkvaror (pos. 1059-113I) till Meniga.
  YRKANDEN
 Servera har ansökt om överprövning och yrkat att upphandlingen ska göras om avseende varngruppema 1. Huvudsortiment samt 6. Färskt kött, fläsk­ och charkprodukter. Servera har vidare yrkat att upphandlingen inte får
 avslutas innan förvaltningsrätten beslutat något annat. Luleå kommun har motsatt sig bifall till ansökan. GRUNDER
Servera har sammanfattningsvis anfört följande.
    Ska-krav
Av förfrågningsunderlaget framgår att kommunen i steg två vid sin pröv­ ning av anbud har uppgett att ska-krav ska vara uppfyllda. I upphandlingen finns ca 200 frågor och svar och i ett förtydligande till förfrågningsunder-
     
 Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 248-11 E
 ILULEÅ
2011-05-31
  laget 2.11 anges att... "För det produkter som gäller för ovanstående ska anbudsgivaren i kolumnen N, Kommentar, ange antal liter/kg färdig vara som försä1jningsenheten ger." I vinnande anbudet från Meniga har detta krav ostridigt inte genomförts trots att kommunen ställt detta som ett för­ tydligat ska-krav. Kommunen har inte tagit hänsyn till detta och godkänt
  Menigos anbud trots att det rätteligen skulle ha förkastats.
Kommunen har även angivit som ska-krav 2-3 leveranser per vecka och Gunnar Dafgård AB (Dafgård) har angivit måndag och onsdag som leve­ ransdagar i sitt anbud. Om behov uppstod skulle översyn av leveransavtalet
 göras hävdas det. Anbudet uppfyller inte det uppställda ska-kravet och kommunen har brutit mot LOU och likabehandlingsprincipen genom att godkänna avsteget.
  Felaktiga artiklar
Kommunen har utvärderat att Menigos anbud är 135 379 kronor lägre i pris än Servera som har det näst lägsta priset. För varugrupp har Meniga i tio positioner angivit fel produkter gentemot kravspecifikationen samt artiklar och producenter som försvunnit från marknaden. Kommunen har inte
uppmärksammat detta. Meniga ska därför påföras ytterligare 155 266 kro­ nor i utvärderingen. Detta innebär även att Servera blir 19 887 kronor billi-• gare och bör därmed tilldelas varugruppen eftersom kriteriet är lägsta pris.
  Djurskydd
 Kommunen har i upphandlingen ställt som obligatoriskt krav på varan att Miljöstymingsrådets (MSR) dokument för animaliska livsmedel ska vara uppfyllda. Dessa krav är avvikande mot EU-direktivet och kommunens krav är mycket högre ställda än EU:s krav. Kommunens ska-krav gällande
 antibiotika - att detta får användas i vissa fall strider mot EU:s generella förbud mot antibiotika. Kravet strider mot likabehandlingsprincipen och
icke-diskrimineringsprincipen i LOU. Kommunen har vidare strängare
   
    Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 248-11 E
I LULEÅ
2011-05-31
 krav vad gäller djurtransport av fjäderfä. Djuren tillåts max transporteras i åtta timmar eller tolv timmar nattetid jämte EU:s krav vilka tillåter trans­ porter om max 14 timmar samt ytterligare 14 timmar efter en timmes up­
pehåll, dvs. 29 timmar i följd. Vidare har kommunen som ska-krav att dju­ ret är helt bedövat när avblodning sker. EU tillåter att undantag görs från bedövning av religiösa eller kulturella skäl.
  Ingen producent med produktion utanför Sverige har kännedom om kraven eller kan uppfylla dessa anvisningar varför de måste anses vara diskrimine­ rande då endast svensk produktion kan komma att klara kraven eftersom de är anpassade till de svenska djurskyddslagarna. Kraven är således diskri­
 minerande mot producenter utanför Sveriges gränser. Om kommunen be­ handlat frågan om djurskydd i enlighet med LOU hade Servera kunnat lämna sitt bästa bud i upphandlingen och haft stora chanser att tilldelas kontraktet även för varugruppen kött och chark.
  Kommunen anser att MSR: s djurskyddskrav är proportionerliga och att de överensstämmer med upphandlingsreglema och hänvisar till MSR: s hem­ sida. Servera anser att det som står där kunde vara riktigt om förutsättning­ arna för att göra utvärderingar funnits. MSR anvisar endast till leveransför­ säkring enligt LOU, vilket enligt Kammarrätten i Göteborg är otillräckligt.
  Kommunen har inte angivit eller bevisat att bättre djurskydd ger bättre kvalitet eller prestanda på de slutliga styckningsdetaljema av kött eller köttprodukter. Eftersom detta inte har visats faller möjligheten att ange
 kvalitet som argument mot lagen. Kraven ska också enligt proportionali­ tetsprincipen ha ett naturligt samband till det som upphandlas - om det finns flera alternativa krav bör det krav som är minst ingripande väljas. MSR använder vidare samma utvärderingssystem på djurskydd som på miljö, dvs. certifieringar till standarder som finns på miljösidan. Dessa
standarder finns inte på djurskydd och därför blir det omöjligt att utvärdera
 
    Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 248-11 E
I LULEÅ
dessa krav - vilket inte heller görs av upphandlande myndigheter. Produk­ ter producerade i andra länder utestängs då standardiserade certifikat på djurskydd inom EU helt saknas. Detta innebär också att utvärdering av ett anbud inte kan ske, vilket strider mot principerna om icke-diskriminering
och likabehandling.
 2011-05-31
   Om kommunen ställer skärpa krav gentemot EU-bestämmelserna på pro­ dukter måste det finnas möjlighet att kontrollera uppföljningsgraden av kravet. Eftersom det inom EU inte finns något utvecklat kontrollsystem och det måste betraktas som oproportionerligt att en utländsk producent ska ha kännedom om svensk djurskyddslagstiftning och svensk branschpo­
licy. Dessa leverantörer ställs därför utanför deltagande i upphandlingen. Detta drabbar även grossister som Servera som inte kan konkurrera med sitt fulla sortiment.
 En produkt som lagligen producerats i ett EU-land ska kunna säljas i alla de andra medlemsländerna (ömsesidigt erkännande) med enda undantaget om särskilt skyddsintresse föreligger dvs. risk för människors och djurs liv
och hälsa (artikel 30 i EU-fördraget numera ersatt av 34 europeiska unio-• nens funktionssätt, FEUF). Då handlar det om skydd mot djursjukdomar, växtskadegörare, undermåliga produktionsmetoder och dåliga livsmedel. I EG-domstolens praxis har undantagsgrundema i artikel 30 EG tillämpats restriktivt. Om undantagsreglema skall kunna gälla måste landet vara i en
 unik situation som är baserad på oförutsedd händelse, vara baserad på fakta och innebära förändrade för förutsättningar. Enbart misstro mot andra län­ ders kontrollsystem får inte enligt EU-domstolen ligga bakom ett beslut att ange nationella regler vid upphandling. Eftersom kommunen har avsevärt mer långtgående krav och bestämmelser än vad EU :s skyddsdirektiv inne­ håller, uppstår problem då EU tillåter nationella regler, men samtidigt an­
  ger att offentlig upphandling inte får hindra varutillförsel av produkter som följer det gemensamma regelverket, med undantag för möjligheten att ange
    
  Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 248-11 E
 I LULEÅ
2011-05-31
skyddssynpunkt, men det ankommer inte på upphandlande myndigheter att avgöra frågan om skyddsintresse.
Vad gäller kommunens hänvisning till EFSA-rapporten anser Servera att oavsett utvecklingen och nya utredningar förändras inte EU-direktivet för detta och en förändring måste ske via ett direktiv och inte enskilda forsk­ ningsrapporter.
Kammarrätten i Göteborg har i dom i mål 2216-2221-10 ansett att det inte är tillräckligt att kräva att anbudslämnaren intygar att uppgifterna stämmer och dessutom strider det mot EU-domstolens dom i mål C-448/01 att inte kontrollera att anbuden är korrekta.
Kommunen har huvudsakligen anfört följande.
    Ska-krav
 Den vinnande anbudsgivaren Meniga har inte fyllt i kolumnen N för varu­ grupp 1 men denna brist har inte varit sådan att hinder förelegat mot att utvärdera anbudet. I de olika kolumnerna i anbudsspecifikationen skulle ett flertal uppgifter redovisas. Vid en jämförelse mellan de olika anbuden har
jämförpriset i kolumn H varit avgörande. Den anbudsgivare som exempel­ vis kunnat erbjuda en burk sill som kostar 25 kr där enbart·fisken i burken vägde 0,3 kg ("avrunnen vikt") har i kolumnen H angett jämförpriset 83,33 kr/kg (25/0,3). I exemplet utgör siffran 0,3 den siffra som efterfrågats i kolumnen N. Anbudsgivarna skulle visserligen enligt givna förutsättningar fylla i kolumnen N men det kan i efterhand konstateras denna siffra inte
  behövs för att göra en relevant jämförelse mellan anbuden. Det väsentliga har varit att anbudsgivarna lämnat ett jämförpris och att det går att härleda hur detta jämförpris beräknats. Menigos anbud innehåller all relevant in­ formation och det har därför varit möjligt att utvärdera anbudet utan åsido­ sättande av någon av de principer som gäller vid offentlig upphandling.
        
  Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 248-11 E
I LULEÅ
 2011-05-31
 Dafgård har i sitt anbud angett att leverans sker måndag och onsdag varje vecka. Enligt kommunens uppfattning uppfyller därmed Dafgård kravet vad gäller antalet leveranser. Kommunen anser inte att det finns stöd för att uppfatta Dafgårds anbud som att Dafgårds förbehållit sig rätten att dra ned
på antalet leveranser eller att det finns anledning att uppfatta anbudet som "orent" i något annat avseende.
Felaktiga artiklar
Varje anbudsgivare har ansvar för att de produkter som offererats uppfyller kraven och att produkterna finns på marknaden. I nu aktuell upphandling är utbudet av produkter stort och varierande och kontroller har skett via DABAS, en produktdatabas som innehåller information om de livsmedels­
  produkter som finns tillgängliga på den svenska s.k. foodservicesmarkna-­ den. Det kan givetvis inte uteslutas att det, trots kommunens kontroller, i de anbud som inkommit förekommer produkter som utgått eller produkter
som inte helt motsvarar vad som efterfrågas. Det ligger i kommunens in­ tresse att anbuden är korrekta men någon skyldighet för en upphandlande myndighet att försäkra sig öm att varje uppgift som lämnats av en anbuds-• givare är korrekt finns inte. Kommunen har, i motsats till vad Servera på­ står, antagit den leverantör som lämnat lägst pris helt enligt de förutsätt­
 ningar som anges i förfrågningsunderlaget.
 Kommunen anser inte att det skulle finnas en skyldighet för den upphand­ lande myndigheten att detaljgranska varje uppgift i lämnade anbud. Det offentliga upphandlingsförfarandet skulle inte gå att genomföra på ett ef­ fektivt sätt om en sådan ordning rådde. Servera kan inte genom det påståd­
 da om utgående artiklar etc. anses ha visat att kommunen agerat i strid med likabehandlingsprincipen eller någon annan princip.
    
   Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 248-11 E
I LULEÅ
 2011-05-31
 Djurskydd
skild leverantörs produkt eller utestänger leverantörer från ett visst land.
K ommunen har i upphandlingen använt sig av Miljöstyrningsrådets (MSR) djurskyddskrav. MSR har på uppdrag av regeringen tagit fram miljö- och djurskyddskrav som är proportionerliga och i övrigt överrensstärnmande med upphandlingsreglema. Inom djurhållningsområdet finns inom EU ett
En upphandlande myndighet får efterfråga en produkt som håller högre kvalitet än den miniminivå som anges i lag, sådana krav måste dock vara proportionerliga. Kraven får heller inte vara formulerade på ett sådant sätt att de gynnar eller missgynnar någon enskild leverantör eller någon sär­
  regelverk som anger en viss miniminivå och kommunen har ställt högre krav än miniminivån enligt EU:s regelverk. Detta förhållande ensamt inne­ bär dock inte att kraven i upphandlingen strider mot LOU eller mot de unionsrättsliga principerna.
 Det Servera gör gällande att kommunen diskriminerar leverantörer från andra länder eftersom producenter med produktion utanför Sverige inte har kännedom eller kan uppfylla de ställda kraven - stämmer inte enligt kom­ munen. De krav som Servera har invändningar mot är klart och tydligt an­ givna i förfrågningsunderlaget och det krävs ingen kännedom om svensk djurskyddslagstiftning för att förstå förfrågningsunderlaget. Servera har påstått men har inte visat att endast svensk produktion kan komma ifråga
   för att uppfylla kraven. Kraven är som nämnts tidigare framtagna av MSR och det finns flera exempel på produktion i andra länder än Sverige som
  kan leva upp till dess kriterier.
Att ställa djurskyddskrav vid en upphandling av livsmedel kan heller inte anses strida mot proportionalitetsprincipen. Kraven har ett naturligt sam­ band med och står i rimlig proportion till det som ska upphandlas.
      
  Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 248-11 E
   I LULEÅ
2011-05-31
Den leverantör som antas har en avtalsrättslig förpliktelse att uppfylla ställda krav. Det är fullt möjligt att kontrollera om leverantören uppfyller sina åtaganden enligt avtalet genom att exempelvis begära in dokumenta­ tion från leverantören som verifierar att ställda krav har uppfyllts.
Kommunen anser att de krav som stäl1ts ifråga om djurskydd står i över­ ensstämmelse med upphandlingsprinciperna och att det från djurskydds­ synpunkt funnits befogad anledning att ställa dessa krav. Den myndighet inom Europeiska Unionen som hanterar livsmedelssäkerhet. European Food Safety Authority (EFSA) har i en nyligen utkommen rapport be­ nämnd Scientific Opinion Concerning the Welfare ofAnimals during
  Transport, redogjort för forskningsläget vad gäller djurtransporter. Rap­ porten visar att det finns goda skäl för att hålla nere transporttiderna för slaktdjur (s. 39 f.) och kommunen menar att det mot bakgrund av EFSA:s inställning måste finnas utrymme för att ställa krav gällande t.ex. transport­ tider som går utöver minimikraven.
   TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER
I 1 kap. 9 § LOU anges principerna för offentlig upphandling. Upphand­ lande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och pro­ portionalitet iakttas.
Enligt 16 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till all­ män förvaltningsdomstol ansöka om åtgärd enligt 5 eller 15 § (ansökan om överprövning).
        
 Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 248-11 E
 I LULEÅ
2011-05-31
   Enligt 16 kap. 5 § LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­
SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Servera har gjort gällande att Kommunen rätteligen skulle ha förkastat Menigos anbud då det inte uppfylJde uppställda ska-krav vad gäller ko­ lumnN.
 rantören lidit eller kan komma att lida skada.
  Ska-krav gällande Menigos anbud
 Det är i målet ostridigt att Menigo inte alls har fyllt i kolumn N trots att det av tillägget till förfrågningsunderlaget anges att anbudsgivaren ska fylla i denna uppgift. Förvaltningsrätten kan inte tolka förfrågningsunderlaget på annat sätt än att kolumnen N är ett ska-krav. En av huvudprinciperna inom offentlig upphandling är att anbud som inte uppfyller ska-kraven inte får
beaktas. Att kommunen beaktat Menigos anbud trots att detta inte uppfyll­ de givna ska-krav står därför i strid med LOU.
Eftersom Serveras anbud ostridigt kommit på andra plats i utvärderingen avseende 1. Huvudsortiment och 6. Färskt kött-, fläsk och charkprodukter lider eller riskerar Servera att lida skada på gnmd av felet. Grund för ingri­ pande enligt LOU föreligger följaktligen av den anledningen.
Servera har även gjort gällande att Dafgårds anbud inte uppfyller de i upp­ handlingen uppställda ska-kraven vad gäller antalet leveranser per vecka. Kommunen har anfört att Dafgårds har uppfyllt kravet vad gäller antalet
      Ska-krav gällande Dafgårds anbud
   
 Sida 1 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 248-11 E
  I LULEÅ
20 1 1 -05-3 1
l everanser då det i anbudet anges att leveranser sker måndagar och onsda­ g ar - dvs. två dagar i veckan.
I förfrågningsunderlaget har kommunen angett vad gäller antal leveranser till större skolor samt produktionskök 2-3 leveranser per vecka. Dafgård har i sitt anbud vidare uppgett att "Om andra önskemål finns gällande leve­ ransdagar och leveranstider gör vi en översyn vid anbudsstart". Förvalt­ ningsrätten anser att Dafgårds anbud uppfyller de i förfrågningsunderlaget
ställda kraven för antalet leveranser i veckan.
Felaktiga artiklar
Servera har gjort gällande att kommunen inte har kontrollerat de uppgifter anbudsgivaren lämnat angående offererade produkter. Kommunen har å sin
sida anfört att varje anbudsgivare har ett ansvar för de uppgifter vilka läm­ nats för produkterna. En upphandlande myndighet kan rimligen inte heller förväntas detaljgranska varje lämnad uppgift i ett anbud.
Förvaltningsrätten konstaterar att en upphandlande myndighet visserligen är skyldig att kontrollera om de uppgifter som lämnats i anbudet uppfyller de uppställda ska-kraven. Enligt praxis kan den upphandlande myndighe­ ten inte anses skyldig att kontrollera huruvida angivna uppgifter i ett anbud
i sig är riktiga såvida inte omständigheterna i det enskilda fallet ger anled-· ning att ifrågasätta riktigheten av lämnade uppgifter (jmf exempelvis Kammarrätten i Stockholm dom den 1 6 augusti 2006 i mål 3354-06 samt Kammarrätten i Sundsvall dom den 30 november 2005 i mål 3243-04).
Förvaltningsrätten anser inte att det funnits skäl att ifrågasätta lämnade uppgifter i nu aktuell upphandling.
Djurskydd
Kommunen har i aktuell upphandling hänvisat till MSR:s djurskyddskrav och att det är ostridigt att de ställda kraven vad gäller användning av anti-
          
  Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 248-11 E
I LULEÅ
2011-05-31
bio6ka, maximal tid för djurtransporter och krav på bedövning är högre än
Servera har gjort gällande att producenter med produktion utanför Sverige rimligen inte kan ha kännedom om djurskyddskraven i upphandlingen ef­ tersom dessa krav är anpassade till de svenska djurskyddslagama.
Kommunen har i upphandlingen inte hänvisat till de svenska djurskyddsla­ gama och de stä11da kraven är tydligt angivna i upphandlingen. Förvalt­ ningsrätten delar därför kommunens ståndpunkt att det inte krävs någon kännedom om svensk djurskyddslagstiftning för att förstå de ställda kra­ ven. Kraven kan därför - enligt förvaltningsrättens mening - i sig inte an­ ses diskriminerande mot producenter med produktion utanför Sverige.
 gällande miniminivå inom unionen.
          Servera har vidare gjort gä1ande att kommunen inte har redogjort för hur kontro11en och uppföljningen av de högre kraven sku11e komma att genom­ föras. Som förvaltningsrätten ovan konstaterat har kommunen i aktuell upphandlingen inte generellt hänvisat till svensk djurskyddslagstiftning utan hänvisat till MSR:s riktlinjer. Det råder därför enligt förvaltningsrät­ tens mening inte någon oklarhet .när de ställda kraven kan anses uppfyllda
 av anbudsgivaren och det torde underlätta· kontrollen och verifieringen av eventuella intyg och certifikat. Kommunen har anfört att det är leverantö­ rens skyldighet att vid begäran med dokumentation verifiera att uppställda krav är uppfyllda och Servera har enligt förvaltningsrättens mening inte
Förvaltningsrätten konstaterar dock att i det fall kommunen stäl1er högre krav gällande miniminivån i enlighet med EU-direktivet vad avser djur­ skyddsfrågor får dessa krav inte strida mot principerna i 1 kap. 9 § LOU. Kommunen har i aktuell upphandling ställt stängare krav än EU:s minimi-
  visat att kommunen på ett otillräckligt sätt avsett att genomföra denna kon­ troll.
   
 Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 248-11 E
I LULEÅ
2011-05-31
krav och bör därför kunna motivera att kraven är ändamålsenliga och inte
framstår som godtyckliga eller uppenbarat osakliga.
 Djurskydds1agstiftningen inom EU inte är helt harmoniserad utan med­ lemsländerna har möjlighet att ti11ämpa nationella bestämmelser. Principen om fri rörlighet av varor inom EU är dock en central grundfrihet och med-· Jems1änderna ska iaktta att hinder för den fria handeln undanröjs. I syfte att
vid offentliga upphandlingar underlätta den fria handeln inom medlems-­ länderna tillämpas principen om ömsesidigt erkännande. Principen innebär att en vara som lagligen tillverkats eller saluförts i ett av EU: s medlems­ länder ska kunna säljas i alla andra medlemsländer. I fördraget om europe­
 iska unionens funktionssätt (FEUF) anges i artikel 34 att kvantitativa im­ portrestriktioner samt åtgärder med motsvarande verkan ska vara förbjudna mellan medlemsländerna. Enda undantaget (artikel 36 FEUF) är att inte hindra sådana förbud mot eller restriktioner som grundas med hänsyn till särskilt skyddsintresse för bland annat människors och djurs liv och hälsa. I
 EU-domstolens praxis har undantagsreglerna tillämpats restriktivt.
 Kommunen har anfört att det av LOU uttryckligen framgår att den upp­ handlande myndigheten bör ställa miljökrav och sociala krav vid offentliga upphandlingar. Vidare att de krav i enlighet med MSR som är uppställda i aktuell upphandling har ett naturligt samband med och står i rimlig propor­
 tion till det som upphandlas.
 En upphandlande myndighet har stor frihet när den bestämmer föremålet för upphandlingen och Högsta förvaltningsdomstolen har i avgörande an­ gående ställda miljökrav, mål nr 7957-09, bedömt att en myndighet kan ta miljöhänsyn så länge dessa krav är kopplade till det som upphandlas, dvs. de ska avse och påverka just den efterfrågade produkten. Kraven f'ar vi dare
 inte strida mot principerna i LOU och i övrigt vara förenliga med unions­ rätten. Den upphandlande myndighetens ställda krav ska ha en objektiv
 
 Sida 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 248-11 E
 ! LULEÅ
2011--05-31
utfonnning och inte vara diskriminerande och vidare inte heller vara god­ tyckliga eller uppenbart osakliga.
Förvaltningsrätten anser inte att det är tillräckligt att kommunen i föreva­ rande mål har hänvisat till EFSA-rapporten som skäl att frångå EU:s mi­ nimikrav eller att kommunen på annat sätt motiverat att ställda krav är be­ fogade från djurskyddssynpunkt eller med hänsyn till produktens kvalitet. Kommunens krav på högre djurskyddskrav utgör således en otillåten im­
portrestriktion och förvaltningsrätten anser inte att de ställda kraven är proportionerliga i förhållande till föremålet i upphandlingen.
  En förutsättning för ett ingripande enligt LOU är dock att överträdelsen har medfört att Servera lidit eller riskerat att lida skada . Förvaltningsrätten anser inte att Servera gjort det sannolikt att de på grund av kornmtmens agerande gällande djurskyddsfrågor har lidit eller kunnat komma att lida skada. Ett ingripande enligt LOU kan därför inte ske.
 Slutsats
Förvaltningsrätten finner sålunda sammanfattningsvis att grund för ingri-• pande enligt LOU endast föreligger på grund av att kommunen beaktat Menigos anbud trots att det inte uppfyller ställda ska-krav vad gäller ko­ lumnen N.
 Det brott mot LOU som förva1tningsrätten ansett föreligga är inte hänför­ ligt till upphandlingens konkurrensuppsökande skede utan till kvalifice­ ringen av anbuden. Den åtgärd som då blir aktuell är rättelse. Serveras ansökan ska således bifallas på så sätt att upphandlingen får avslutas först
 sedan rättelse av utvärderingen har gjorts, varvid Menigos anbud ska för­ kastas i den del det avser 1. Huvudsortiment och 6. Färskt kött, fläsk- och charkvaror.
  
  DOM
2011:-05-31
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 1 09/l C)
�?)di}_:__--- Britt Dahlin
Sida 15 248- 1 1 E
FÖRVALTNINGSRÄTTEN ILULEÅ
                        
  HUR MAN ÖVERKLAGAR
Bilaga
   Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets
utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag.
 Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007: 1 092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och postJ:jänster far avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut.Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte far avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte far avslutas, får avtal slutas när tio dagar har gått från det atträttenavgjortmåletellerupphävtdetinterimistiskabeslutet.Ettöverklagandeavrättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
     Skrivelsen med överklagande ska undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla;
1. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer_ Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen
2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet
3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd
4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför
5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
   dv 689-LOU Formulär9