FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Anna Aktermo SÖKANDE ResMed Sweden AB, 556582-2920 Jan Stenbeckstorg 17 164 40 Kista MOTPARTER 1. Region Skåne 291 89 Kristianstad 2. Region Halland Box 517 301 80 Halmstad Ombud för 1-2: Patrik Kastberg c/o Region Skåne Koncernkontoret Avdelningen för juridik 291 89 Kristianstad SAKEN Sida 1 (14) DOM Mål nr 3188-11 E 3299-11 E 2011 -05- 2 6 Meddelad i Malmö KONKURRENSVERKET 2011 -05- 3 1 Don Aktbil Mål nr 3188-11 E Mål nr 3299-11 E Dok.Id 62566 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) i dess lydelse efter den15 juli 2010 DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Avd Dnr FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 YRKANDEN M.M. Region Skåne och Region Halland (regionerna) genomför samordnade upphandlingar av ramavtal för sömnapnebehandling i hemmet. Upphand­ lingarna omfattar CPAP-utrustning och masker. Sortimentet är indelat i följande tre grupper som utvärderas var för sig: CPAP- utrustning (pos 10- 20), Helmask (Pos 30) och Näsmask (Pos 40). ResMed Sverige AB (ResMed) ansöker om överprövning av upphandling­ arna och yrkar i första hand att anbuden från Philips AB och Cephalon A/S ska förkastas och att ResMed ska ingå i ramavtalet gällande produktområ­ de Helmask. I andra hand yrkar ResMed att upphandlingarna ska göras om gällande området CPAP samt tillbehör och området Helmask. Regionerna, som den 6 april fattat nytt avseende tilldelning av kontrakt för Helmask och Näsmask, bestrider yrkandena. DOMSKÄL Sammanfattning Genom nytt tilldelningsbeslut har fyra leverantörer tilldelats kontrakt för produktområdena Helmask och Näsmask. ResMed ingår i och med det nya beslutet som leverantör för båda produktområdena. Frågan om antalet leve­ rantörer som ska antas har därmed förfallit och föranleder inte någon för­ valtningsrättens åtgärd. Rätten har, som nedan framgår, först prövat bola­ gets talan vad gäller brister i förfrågningsunderlaget avseende avsaknad av fördelningsnyckel samt tranparens och proportionalitet. Därefter har rätten prövat frågan om sidoanbud och, slutligen, om leverantörerna Philips och/eller Cephalon ska uteslutas från utvärderingen på grund av att anbu­ den på någon av de åberopade omständigheterna inte uppfyller skall­ kraven. Rätten har därvid inte funnit att de av ResMed anförda förhållan­ dena utgör grund för ingripande. Ansökan ska därför avslås. Sida 2 3188-llE 3299-11E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Förfrågningsunderlaget ResMed anför bl. a. följande. Enligt rådande praxis ska upphandlande myndighet ange en fördelningsnyckel i sitt förfrågningsunderlag för att säkerställa att de kommande avropen sker på en objektiv grund. En till­ räcklig sådan nyckel saknas i upphandlingarna. I förfrågningsunderlaget anger landstingen att avvikelser från fördelningsnyckeln kommer att göras utifrån medicinska grunder. Detta bryter mot EU-direktiv samt gällande praxis kring ramavtal. I kravspecifikationen angående CPAP finns det en rad skall-krav som inte uppfyller kraven på transparens. Ett skall-krav ska vara utformat på ett sådant sätt att anbudslämnaren vet om den uppfyller kravet eller inte. Punkterna 8.1. och 8.2. är enligt ResMed ogiltiga skall-krav. "8.1 Ljudni­ vån skall anges enligt ISO 17510-1:2009". "8.2. Ljudkvaliten från utrust­ ningen skall ej jämfört med, på den svenska marknaden vanligt förekom­ mande utrustningen, upplevas som onormalt störande". Kraven bryter mot proportionalitetsprincipen. ResMed har lidit skada eftersom om kravet i ny upphandling var utformat som ett objektivt mätbart krav finns det sanno­ likhet för att övriga offererade produkter inte skulle uppfylla kravet och ResMed därmed skulle vinna upphandlingen. Regionerna invänder följande. I andra stycket, punkt B.10. i förfrågnings­ underlaget framgår, bland annat, följande: "Vid avtal medflera anbudsgivare i samma grupp kommer dessa att rangordnas. Avsteg ji-ån rangordningen kan komma att göras utifrån den medicinska professionens bedöm­ ning i mötet med patienten". En tydlig fördelningsnyckel har således angetts i förfrågningsunderlaget. Av hälso- och sjukvårdslagen framgår att vård och behandling ska utföras och genomföras i samråd med patienten. Att all vård är frivillig och måste ske med patientens samtycke framgår såväl av hälso- och sjukvårdslagen som regeringsformen. Av nämnda lagar följer att upphandlande myndighe­ ter har en skyldighet att samråda med patienter och brukare vid deras val Sida 3 3188-11 E 3299-11 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 av utrustning för behandling. Patienten kommer därigenom att få ett avgö­ rande inflytande över vilken utrustning som kommer att avropas för just deras behov och behandling. Den nu aktuella frågeställningen har redo­ gjorts för i prop. 2006/2007:128 i vilken bl.a. följande sägs: "En särskild svårighet uppkommer om den upphandlande myndigheten inte helt på egen hand kan formulera sitt behov. Detta gäller t. ex. i det fall en patient eller annan vård­ eller omsorgstagare genom att påverka valet av leverantör kan utöva inflytande på de tjänster eller varor som myndigheten skall tillhandahålla. En upphandlande myndighet måste följaktligen under vissa förutsättningar ha möjlighet attfrångå den i avtalet fast­ ställda rangordningen. För att den upphandlande myndigheten skall kunna göra en sådan avvikelse måste möjligheten därtill framgå av förfrågningsunderlaget och utgöra en del av ramavtalets innehå!L" Mot bakgrund av vad som anges i propositionen kan slutsatsen dra att rangordning i vilken avsteg kan göras få anses tillåten under förutsättning att den upphandlande myndighetens möjlighet till avsteg tydligt framgår av förfrågningsunderlaget samt att avsteget gör med anledning av patients berättigade inflytande. Nu aktuellt förfrågningsunderlag uppfyller detta och kan inte anses strida mot transparens eller förutsägbarhet. Syftet med kravet som uppställs i punkt 8.1. är att kunna ha en utgångs­ punkt för uppföljning av de olika utrustningarnas ljudkvalite. Genom ställt krav kommer Regionerna att på förhand känna till det decibeltal som re­ spektive utrustning hade när den köptes in. Om patient/brukare vid ett se­ nare skede framför klagomål över att utrustningen låter för mycket kan det enkelt konstateras om decibelnivån gått upp eller inte för att avgöra om utrustningen brister i de garantier som ställts. Något annat mindre ingri­ pande sätt att uppnå samma syfte finns inte. Kravet i 8.2. uppställs i syftet att kunna förkasta anbud som har en onormalt störande ljudkvalite. Att på förhand ange ett visst decibelmått som måste understigas låter sig inte gö­ ras då den faktiska upplevelsen av ljud förutom decibeltal även påverkas av faktorer som resonans, tonhöjd m.m., samt dessa faktorers kombinerade effekt. Kravet är således uppställt som ett subjektivt krav som utvärderats av en för ändamålet sammansatt expertgrupp. Något annat mindre ingri- Sida4 3188-llE 3299-11E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 pande sätt att uppnå samma syfte finns inte. Kraven är således proportio­ nerliga. Även om ställda krav skulle anses strida mot proportionalitetsprin­ cipen har ResMed inte lidit någon skada härav eftersom ResMed har an­ setts uppfylla kraven. Förvaltningsrättens bedömning I förfrågningsunderlaget punkt B.10. anges en fördelningsnyckel - dvs. en reglering av vilken av leverantörerna som i första hand ska tilldelas kon­ trakt - i form av rangordning såvitt avser grupper där avtal ska tecknas med flera leverantörer. Det framgår också på vilka grunder avsteg kan komma att göras. Förvaltningsrätten anser inte att fördelningsnyckeln i förfråg­ ningsunderlaget är otillräcklig eller på annat sätt strider mot upphandlings­ reglerna eller gällande praxis. Vad ResMed anfört i denna dela utgör såle­ des inte skäl för ingripande enligt LOU. Proportionalitetsprincipen innebär bl.a. att upphandlande myndighet inte får ställa krav som går utöver vad som är nödvändigt i den aktuella upp­ handlingen. Upphandlande myndigheter har i förevarande fall redogjort för sakliga skäl till varför de nu angripna kraven (8.1. och 8.2.) är relevanta och nödvändiga i de nu aktuella samordnade upphandlingarna. Enligt rät­ tens bedömning kan kraven inte anses strida mot proportionalitetsprinci­ pen. Även om kravet i 8.2. förutsätter viss subjektiv bedömning anser för­ valtningsrätten inte att kravet ifråga är utformat på ett sådant sätt att det kan anses strida mot kravet på transparens. Vad ResMed anfört angående proportionalitet och transparens utgör således inget skäl för ingripande enligt LOU. Alternativa anbud/sidoanbud ResMed anför att Philips och Cephalon har inkommit med sidoanbud eller alternativa anbud genom att bl. a. offerera flera olika helmasker och näs- Sida 5 3188-11 E 3299-11 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 masker samt att detta strider mot LOU eftersom upphandlande myndighe­ ter inte öppnat för alternativa anbud i förfrågningsunderlaget. Regionerna bestrider påståendet att Philips och Cephalon har inkommit med alternativa anbud eller sidoanbud och uppger att det framgår av såväl bilaga 1 c till förfrågningsunderlaget som av svar sex i Regionernas svar i "Frågor och svar", att anbudsgivare kan och får offerera flera produkter. Förvaltningsrättens bedömning Enligt 6 kap. 9 § LOU får upphandlande myndighet som ska anta det eko­ nomiskt mest fördelaktiga anbudet tillåta anbudsgivare att lämna anbud med alternativa utföranden. Om upphandlande myndighet tillåter anbud med alternativa utföranden ska detta anges i annonsen. Om detta inte anges i annonsen är alternativa utföranden inte tillåtna. Som följer av ordalydel­ sen avser bestämmelsen anbud med alternativa utföranden, dvs. alternativa utföranden i förhållande till förfrågningsunderlaget. Bestämmelsen reglerar således inte situationen som nu är aktuell, d.v.s. att anbudsgivare lämnar anbud på flera produkter, alltså egentligen flera huvudanbud. Det sist­ nämnda strider inte mot nämnda bestämmelse eller annan bestämmelse i LOU. Såsom upphandlande myndigheter uppger framgår det av förfråg­ ningsunderlaget att upphandlande myndigheter tillåter anbudsgivarna att offerera flera produkter. ResMed har också, i likhet med andra anbudsgiva­ re, utnyttjat denna möjlighet. Vad Res Med anfört i denna del utgör alltså inte grund för ingripande enligt LOU. Philips AB:s uppfyllande av uppställda krav ("skall-krav") ResMed anför följande. Enligt förfrågningsunderlaget ska anbudsgivaren lämna sitt anbud på svenska Detta krav har Philips inte uppfyllt då delar av bolagets anbud är på engelska. I Philips bilaga D är merparten av texten på engelska. Bilagan är inskickad för att uppfylla skall-kravet kring miljö­ arbete och måste därför ses som en del av anbudet. Sida 6 3188-11E 3299-11E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Kvalitetscertifiering: I förfrågningsunderlaget punkt B.7. efterfrågar upp­ handlande myndigheter intyg för kvalitetscertifiering eller vilket kvalitets­ arbete anbudslämnaren genomför. Philips har hänvisat till ett certifikat utfärdat för företaget Respironics AB och har således inte uppfyllt kravet. Respironics AB kan möjligtvis ingå i Philips koncern, men det är Philips som är anbudsgivare och som ska uppfylla kravet. Det finns möjlighet att åberopa annat företags kapacitet. En rimlig tolkning av lagstiftarens inten­ tion är att små bolag ska kunna samarbeta för att därigenom kunna utföra volymmässigt stora uppdrag. Kapacitet handlar om förmåga att leverera en viss volym inom en definierad tidsrymd. Kapacitet handlar därmed inte om bolaget är kvalitetscertifierat eller inte. Datalagringskapacitet: Enligt kravspecifikationen för CPAP ska produkten kunna lagra ett års statistik (punkt 4.16.). I den dokumentation Philips bi­ fogat sitt anbud gällande datalagringskapacitet går att läsa "inbyggd kapa­ citet upp till sex månader". Det krävs ett minneskort för att klara kravet. Ingenstans i anbudet står att minneskort ingår i utrustningen. Nätsladd: Enligt kravspecifikationen för CPAP ska nätsladden vara 2,5 meter. I sin bilagda broschyr skriver Philips att deras nätsladd är 1,5 meter. Om nätsladden senare ökas gäller inte CE-märkningen. Regionerna invänder följande. Vad gäller anbudsspråk har Philips i bilaga D presenterat sitt interna miljöarbete på svenska. Presentationen uppfyller tillfullo de krav som ställs i punkt B.8. i förfrågningsunderlaget. Härutöver innehåller bilaga D på övriga sidor viss information på engelska. Denna information utgör överflödesinformation, d.v.s. sådan som inte efterfrågas och som inte har någon betydelse för bedömningen av huruvida kravet i punkt 8 är uppfyllt eller inte. Sida 7 3188-11 E 3299-11 E FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Kvalitetscertifiering: Respironics Sverige AB är ett helägt dotterbolag till Philips och är det företag som i praktiken kommer att ansvara för försälj­ ning och distribution av de produkter som omfattas av Philips anbud. Re­ spironics är att betrakta som en underleverantör till Philips i denna del och Philips har åberopat annat företags kapacitet på sätt som föreskrivs i LOU. Alla anbudsgivare har haft samma förutsättningar att åberopa annat före­ tags kapacitet och någon särbehandling har inte förekommit. Det nu aktuel­ la kravet i punkt B.7. innebär att anbudet ska innehålla en beskrivning över anbudsgivarens kvalitetsarbete. En beskrivning som, i likhet med Philips anbud, endast redogör för det kvalitetsarbete som anlitad underleverantör arbetar enligt uppfyller i formell bemärkelse aktuellt krav. Att syftet med aktuellt krav varit att få veta hur den som faktiskt kommer att utföra upp­ draget arbetar med sin kvalite får anses ha stått klart för alla anbudsgivare. Genom att ge in certifikat avseende Respironics, d.v.s. den som faktiskt kommer att utföra uppdraget, har Philips uppfylld kravet. Datalagringskapacitet: Philip har i sitt anbud angett att kravet, såvitt avser CPAP, att datalagring ska kunna ske för ett år uppfylls. I den utrustning som offererats av Philips ingår SD-kort i utrustningen. I den av Philips ingivna bilaga "Spec.CPAP" framgår med största tydighet att den av Phi­ lips offererade utrustningen, vilken är utrustad med SD-kort, har en data­ lagringskapacitet som överstiger ett år. Kravet är således uppfyllt. Nätsladd: Philips har i sitt anbud angett att kravet för CPAP på en nät­ sladdslängd om minst 2,5 meter uppfylls. Härutöver har Philips lämnat in varuprov för aktuell produkt, vilken har kontrollerats av den för ändamålet särskilt utsedde expert- och referensgruppen vilken har mätt sladden och kunnat konstatera att den överstiger 2,5 meter. Philips uppfyller således kravet. Sida 8 3188-11E 3299-11E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Förvaltningsrättens bedömning I förfrågningsunderlaget anges att anbudet på vara avfattat på svenska. ResMed anser att Philips inte uppfyller detta krav eftersom stora delar av bolagets bilaga D är skrivet på engelska. Philips har gett in och åberopat bilaga D för att uppfylla krav i förfrågningsunderlaget avseende miljöarbe­ te. De uppgifter som är avfattade på engelska i bilagan ifråga har emellertid enligt upphandlande myndigheter inte använts för att bedöma om Philips uppfyllt ställda krav avseende miljöarbete. Detta krav har kunnat bedömas uppfyllt genom de delar av bilagan som är avfattad på svenska. De delar av anbudet som är avfattat på engelska utgör överflödesinformation. Under dessa förhållanden anser förvaltningsrätten inte att det faktum att delar av bilaga D är skrivet på engelska innebär att Philips anbud inte uppfyller kravet på att vara avfattat på svenska (jfr. Kammarrätten i Stockholms dom den 26 april 2011 i mål nr 6969-10 där de åberopade bilagorna på engelska använts för att bedöma om visst bolag uppfyllt ett "skall-krav"). Kvalitetscertifiering: En leverantör får enligt 11 kap. 12 § LOU vid behov och när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Philips har redogjort för sitt helägda dotterbolags kvalitetsarbete och lämnat in certifikat för detta bolag. Philips har enligt förvaltningsrättens bedömning därmed uppfyllt kravet i förfråg­ ningsunderlagets punkt B.7. Sida 9 3188-11 E 3299-11 E Datalagringskapacitet: Philips har i sitt anbud angett att kravet avseende datalagringskapacitet uppfylls. Av den Specifikation för CPAP som Philips lämnat in framgår också att datalagringskapacitetskravet uppfylls för offe­ rerad produkt utrustad med SD-kort. Anbudet kan knappas tolkas på annat sätt än att Philips alltså offererar produkten inklusive SD-kort. Philips offe­ rerade produkt uppfyller därmed kravet. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Nätsladd: Philips har i sitt anbud angett att kravet avseende nätsladden uppfylls. Vid kontroll av den av Philips inlämnade varuprov för nätsladd har konstaterats att denna uppgift stämmer. Philips uppfyller således kra­ vet. Cephalon A/S:s uppfyllande av uppställda krav ("skall-krav") ResMed åberopar följande. Enligt förfrågningsunderlaget punkt B.7. avse­ ende kvalitetscertifiering ska anbudslämnaren redogöra för sitt kvalitetsar­ bete och "handling som styrker certifiering skall bifogas anbudet". Cepha­ lon har inte bifogat en sådan handling och uppfyller därmed inte kravet. Producentansvar: Enligt förfrågningsunderlaget punkt B.9. ska anbuds­ lämnaren redogöra för sitt producentansvar för förpackningar. I Sverige görs detta genom att vara ansluten till REPA-registret. Att vara ansluten till detta är emellertid ingen skall-krav. Istället ska ej anslutna anbudslämnare redogöra för ett eget system kring hantering av förpackningar eller motsva­ rande certifikat. Cephalon hänvisar till två bilagor, Miljöcert 2011 och DPA. DPA gäller el, skrot och batterier och svarar inte på frågan angående förpackningar. Inte heller ger Miljöcert ger svar på denna fråga. Cephalon besvarar inte frågan kring ansvaret för sina förpackningar och uppfyller därmed inte kravet. Svarskolumn: I kravspecifikationen för CPAP är angivet att anbudslämna­ ren ska svara i kolumnen anbudsgivarens redovisning. Cephalon har inte följt anvisningen och uppfyller därmed inte kravet. Otillåten komplettering ang. mjukvara: Enligt kravspecifikationen för CPAP ska anbudslämnare ange huruvida utrustningen kostnadsfritt uppda­ teras med ny mjukvara. Detta har Cephalon inte svarat på. Istället har upp­ handlaren inhämtat en komplettering angående denna uppgift. Detta är en otillåten komplettering. Sida 10 3188-11 E 3299-11 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Detaljstatistik: Ett skall-krav gällande CPAP är att de ska spara detaljstati­ stik för minst 4-6 dagar. Enligt produktbroschyr för den produkt Cephalon offererar kan produkten endast lagra statistik i 72 timmar. Offererad ut­ rustning uppfyller inte kravet även om tänkt extrautrustning, "Smart Link modul" kopplas till. Detta framgår av en produktbroschyr för "Smart Link modul". Regionerna invänder följande. Av punkten B.7 i förfrågningsunderlaget avseende kvalitetscertifiering framgår följande. " Anbudet ska innehålla en beskrivning över anbudsgivarens kvalitetsarbete. Handling som styrker certifiering eller pågående certifieringsarbete ska bifogas anbudet. " Anbudsgivaren är således skyldig att lämna en beskrivning över sitt kvali­ tetsarbete. Någon skyldighet att inneha visst certifikat eller ha visst pågå­ ende certifieringsarbete finns inte. De anbudsgivare som varken innehar certifikat eller har något pågående certifieringsarbete kan inte heller avkrä­ vas något intyg. Cephalon har i sitt anbud beskrivit sitt kvalitetsarbete och därmed uppfyllt kravet. Producentansvar: Av punkt B.9 i förfrågningsunderlaget framgår följande: "Av anbudet skafi·amgå att anbudsgivaren uppfyller kravet/är producentansvar fär fär­ packningar enligt färordning (2006: 1273). Producentansvaret kan uppfyllas/är offererad produkt genom att anbudsgivaren är ansluten till REPA-registret eller motsvarande, eller genom att anbudsgivaren har ett eget upprättat system. Kopia på certifikat eller dokument som styrker informationen bifogas anbudet. " Cephalon har tydligt angett att bola­ get uppfyller de krav på producentansvar som anges i punkten. Första de­ len av kravet är således uppfyllt. Vad gäller den andra delen av kravet kan konstateras att Cephalon ingivit ett certifikat utvisande att bolaget är regi­ strerat i det danska producent-registret. Registreringen har gjorts hos Dansk Producentansvar-System (DPA) och avser "medicinsk udstyr", d.v.s. sådan utrustning som offereras av Cephalon. DPA tillvaratar de ad­ ministrativa uppgifter som krävs enligt den danska miljölagstiftningens regler om producentansvar för bl.a. medicinsk utrustning. De danska regler Sida 11 3188-ll E 3299-11 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 som DPA grundar sitt certifikat på har som huvudsyfte att, i likhet med den svenska lagstiftningen som ligger till grund för REPA-registret, värna om miljön och att begränsa mängden avfall. Det får alltså stå klart att den certi­ fiering som Cephalon gett in motsvarar REPA-registret. Även om det skul­ le konstteras att certifiering enligt DPA inte motsvarar det svenska REPA­ registret är kravet ändå uppfyllt då Cephalon genom att inkomma med DPA-certifikat angett "ett eget upprättat systern". Otillåten komplettering ang. mjukvara: Vid presentationsrnöte hos Region Skåne uppgav Cephalon bl.a. att rnjukvaruuppdateringar av deras CPAP­ utrustning skulle ske kostnadsfritt. I detta skede uppgav Cephalon således att kravet uppfylls. Vid genomgång av anbudsgivarnas anbud noterades att Cephalon inte fyllt i aktuell ruta/position i sitt anbud. Med anledning av vad bolaget tidigare uppgett samt att bolaget varken fyllt i rutan för att kra­ vet (att rnjukvaruuppdateringar ska ske kostnadsfritt) uppfylls eller rutan för att kravet inte uppfylls ansåg regionen att det var uppenbart att Cerpha­ lon av förbiseende glömt fylla i aktuell ruta/position. Bolaget gavs därför möjlighet att ange huruvida dess anbud uppfyller kravet eller inte. Cepha­ lon har inkommit med skriftligt besked härom den 7 mars 2011. Det fel som anbudet var behäftat med var så uppenbart att någon risk för särbe­ handling eller konkurrensbegränsning inte förelegat. Svarskolumn: Den formulering ResMed synes hänvisa till lyder som följer: "Lämna svar i kolumn Anbudsgivarens redovisning direkt efter respektive krav." Det är inte ett skall-krav som medför att anbud som inte uppfyller Sida 12 3188-11 E 3299-11 E detsamma ska förkastas, utan ett önskemål från Regionernas sida att svar lämnas i viss kolumn. Vidare har Cephalon svarat i rätt dokument, även om svaren förts in under annan kolumn. Det på vilket sätt Cephalon angett sina svar får anses uppfylla de önskemål som Regionerna har med formulering­ en, nämligen att på ett lättöverskådligt sätt få ta del av vilka krav anbuds­ givaren uppfyller respektive inte uppfyller. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 13 3188-11 E .3299-11 E Detaljstatistik: Cephalon har i sitt anbud uppgett att bolaget uppfyller det kravet. Av anbudet framgår att i den produkt Cephalon offererar ingår s.k. Smartlink. Med Smartlink uppfyller den offererade utrustningen kravet. Vidare har den av Cephalon offererade produkten lämnats in till upphand­ lande myndigheter för utvärdering av expert- och referensgruppen som kunnat konstatera att offererad produkt uppfyller ställt krav. Förvaltningsrättens bedömning Kvalitetscertifiering: Enligt förfrågningsunderlaget punkt B. 7. ska anbudet innehålla en beskrivning över anbudsgivarens kvalitetsarbete. Vidare ska handling som styrker certifiering eller pågående certifieringsarbete bifogas anbudet. Upphandlande myndigheter uppger att detta innebär att kravet innebär att en beskrivning är över anbudsgivarens kvalitetsarbete är obliga­ toriskt och att handling som styrker certifiering eller pågående certifie­ ringsarbete ska bifogas anbudet om sådant finns. Förvaltningsrätten anser att detta är en möjlig och rimlig tolkning av skrivningen i punkten B.7. och att det är sannolikt att det är detta som verkligen avsetts med kravet ifråga, även om det förvisso kunde ha formulerats på ett tydligare sätt. Att Cepha­ lon inte lämnat in handling som styrker certifiering kan alltså inte anses innebära att bolaget inte uppfyller kravet ifråga. Producentansvar: Upphandlande myndigheter har bedömt att Cephalon uppfyller kravet vad gäller producentansvar för förpackningar genom att bolaget dels intygat att bolaget uppfyller kravet för producentansvar för förpackningar enligt förordning (2006:1273) dels uppvisat innehav av DPA-certifikat (danskt produktansvarscertifikat) vilket bedömts motsvara en anslutning till det svenska REPA-registret. Förvaltningsrätten gör ingen annan bedömning. Otillåten komplettering, svarskolumn och detaljstatistik: De krav som nu är aktuella, och som ResMed menar att Cephalon inte uppfyller, avser krav FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 14 3188-11 E 3299-11 E gällande CPAP. För detta område ska ramavtal endast tecknas med en le­ verantör. Utsedd leverantör är Philips. Enligt förvaltningsrättens bedöm­ ning ovan har ResMed inte visat att Philips inte uppfyller de i upphand­ lingarna ställda kraven. Även om Cephalon inte skulle anses ha uppfyllt samtliga obligatoriska krav som ställs avseende CPAP och bolagets anbud avseende CPAP därmed felaktigt utvärderats kan ResMed inte anses lidit skada till följd av detta eftersom ramavtalet för CPAP tilldelats Philips. Redan på denna grund saknas skäl för ingripande enligt LOU. Förvalt­ ningsrätten saknar under dessa förhållanden anledning att ta ställning hu­ ruvida Cephalon uppfyller nu aktuella krav eller inte. HUR M�N ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1B LOU)