FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM ISTOCKHOLM 2017-03-23 Mål nr 23272-16 Avdelning 33 SÖKANDE Securitas Sverige AB, 556108-6082 Ombud: Jonny Asplund Securitas Sverige AB Box 12516 102 29 Stockholm MOTPART Haninge kommun 136 81 Haninge SAKEN KONKURRENSVERKET Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVG ÖRANDE KSnr i �. ,...r . .. 1 Meddelad i Stockholm ,.,.). 2" Avd Dnr 0 ...,�-) 23 Aktbil '/"" ' .. " Dok.Id 830329 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 Förvaltningsrätten avslår Securitas Sverige AB:s ansökan om överprövning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23272-16 I STOCKHOLM BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Haninge kommun genomför en upphandling avseende parkeringsövervakning (SUN 2016/24) genom öppet förfarande enligt 4 kap. lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). I tilldelningsbeslut den 19 oktober 2016 beslutade Haninge kommun att teckna avtal med annan anbudsgivare än Securitas Sverige AB (Securitas). Securitas yrkar att upphandlingen ska rättas alternativt att upphandlingen görs om. Till stöd för ansökan anförs följande. Securitas fick inte möjlighet att komplettera sitt anbud med prisformulär trots att detta inte låg till grund för utvärdering av pris utan endast skulle visa timpriser för olika tidsinter­ valler. Dessa timpriser baseras på den kalkyl som gjorts för att få fram an­ budspriset vilket var det enda pris som skulle utvärderas. Vinnande anbuds­ givare, Nokas Security AB (Nokas), har fått komplettera sitt anbud med både pris och försäkringsbevis. Av upphandlingsunderlaget framgår att det är ett ska-krav att försäkringsbevis ska bifogas om sådant finns, vilket Nokas inte gjort. Nokas har lämnat två olika priser i anbudspris och pris­ formulär och har därmed fått rätta sitt pris till det lägre. Haninge kommun bestrider Securitas yrkande och anför bl.a. följande. Bristen i Securitas anbud I förfrågningsunderlagets utvärderingsmodell, prisfråga 1.1 anges följande: "Priser för parkeringsövervakning skafallas i Bilaga: Prisformulär Parkerings-övervakning DNR SUN 2016-24. Sedan ska anbudsgivaren föra in angivet månadspris, i prisfrågan ovan". Utifrån lämnade timpriser ska anbudsgivaren beräkna månadskostnaden för oktober månad 2016 och ange månadskostnaden i utvärderingsmodellen. Månadskostnaden varierar bero­ ende på vilken månad som avses samt hur många vecko- och helgdagar som infaller i respektive månad. De underliggande timpriserna är grunden för 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23272-16 ISTOCKHOLM månadskostnaden som utvärderas i upphandlingen och används för att fakturera kommunen i ett framtida avtal för utfört arbete. Utan angivna timpriser har kommunen inte möjlighet att kontrollera att Securitas upp­ givna månadskostnad i utvärderingen överensstämmer med efterfrågade timpriser. Att Securitas varken har bifogat prisforrnuläret eller på något annat sätt bi­ fogat efterfrågade timpriser i sitt anbud bedömer kommunen vara en sådan brist i anbudet som inte kan avhjälpas med en komplettering av anbudet. Bolaget har inte heller kommit in med någon fråga under anbudstiden om hur kommunen vill ha prisuppgiftema i lämnat anbud. Avhjälpande av brist i vinnande leverantörs anbud Vid kommunens kontrollberäkning utifrån timpriser visade det sig att Nokas anbudspris (månadskostnaden) var för hög. På kommunens fråga om anled­ ningen till att beräkningarna skilde sig åt svarade Nokas att en felsummering skett. Det är alltså fråga om ett förtydligande och inte någon väsentlig ändring. Då de underliggande timpriserna inte ändrades utan endast resul­ tatet (månadskostnaden) av funktionen av antal timmar parkeringsöver­ vakningen skulle beräknas på anser kommunen att rättelsen av Nokas anbud är att anse som en så kallas nollställning av anbud. I bilagan Skakrav, punkt 2.16 står följande "Kopia på aktuellt försäkrings­ brev skall bifogas ansökan, om sådant redanfinns. Relevanta försäkringar ska på begäran utan dröjsmål överlämnas tillKommunen". I bilagan Kommersiella villkor p. 4.9 Ansvar/Försäkring i förfrågningsunderlaget står följande: "Leverantören är skyldig att senast vid avtalstecknande teckna och under hela uppdragstiden inneha en lämplig ansvarsförsäkring med hänsyn till det avropade uppdraget. Leverantören skall på begäran lämna kommunen bevis om att sådan ansvarsförsäkringfinns". Kommunen har under utvärder­ ingen begärt in försäkringsbevis från Nokas då bolagets anbud var det som 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23272-16 I STOCKHOLM såg ut att bli det mest förmånliga efter att Securitas anbud förkastats. Det försäkringsbevis som Nokas bifogat hade giltighetstiden 2015-11-01-2016 10-31 och visade att bolaget hade en försäkring vid anbudstillfället. Kommunen anser att Nokas komplettering av försäkringsbevis är en tillåten åtgärd då kravet att en leverantör till kommunen är rätt försäkrad är ett avtals­ villkor och inte en fråga inom ramen för kvalificeringen av anbud i upphand­ lingen. SKÄLEN FÖR AV GÖRANDET Utgångspunkter för prövning Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling har genom lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, som trädde i kraft den 1 januari 2017, upphävts. Av övergångsbestämmelser framgår dock att den upphävda lagen gäller för sådan upphandling som har påbörjats före ikraftträdandet. Den aktuella upphandlingen påbörjades innan den 1 januari 2017 varför lagen (2007:1091) om offentlig upphandling är tillämplig. Upphandlande myndigheter ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har anfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. Det är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och visa att upphandlande myndighet har agerat i strid med LOU Gfr RÅ 2009 ref. 69). För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23272-16 Rätten kan då endast besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Fråga i målet är om Haninge kommun handlat i strid mot principen om lika­ behandling och icke diskriminering genom att förkasta Securitas anbud utan att ge bolaget möjlighet att komplettera anbudet med prisbilaga och genom att tillåta vinnande leverantör kompettera sitt anbud med både prisuppgifter och försäkringsbevis. Enligt 9 kap. 8 § LOU får den upphandlande myndigheten tillåta att en anbuds­ sökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annan uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Av förfrågningsunderlaget, avsnitt Utvärderingsmodell p. 1.1, framgår att priser för parkeringsövervakning ska fyllas i bilagan Prisformulär Parkerings­ övervakning. Av Kravspecifikation parkeringsövervakning framgår på s. 8 att leverantören ska ange pris per timme för parkeringsvakter (beräknat på 1 månad) se Bilaga Prisformulär Parkerings-övervakning Dnr SUN 2016-24. Vidare framgår det på s. 2 i Upphandlingsföreskrifterna att de svar som an­ budsgivaren lämnar i sitt anbud på de i förfrågningsunderlaget ställda kraven är underlag för sammanställning och utvärdering av inkomna anbud som kommunen genomför. Enligt förvaltningsrättens mening är en ifylld pris­ bilaga ett ska-krav för utvärdering. Det är ostridigt i målet att Securitas inte har bifogat denna bilaga till sitt anbud och således inte uppfyllt samtliga ska­ krav. Förvaltningsrätten anser inte att det är fråga om en sådan uppenbar fel­ skrivning eller felräkning eller annat uppenbart fel som avses i 9 kap. 8 § LOU. Rätten konstaterar även att om Securitas hade fått komplettera sitt ISTOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23 272-16 I STOCKHOLM anbud med den aktuella bilagan hade det inte kunnat ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Haninge kommun har följakt­ ligen inte agerat i strid med principen om likabehandling enligt 1 kap. 9 § LOU genom att inte utvärdera Securitas anbud. Securitas anbud har rätteligen förkastats. Securitas har således inte uppfyllt alla ska-krav i upphandlingen. Securitas har anfört att även vinnande anbud, Nokas, borde ha förkastats på grund av brist­ ande kravuppfyllelse. Frågan blir då dels om Securitas kan anses ha lidit skada eller kunna komma att lida skada om även Nokas anbud i upphand­ lingen borde ha uteslutits på grund av bristande kravuppfyllselse och dels om förvaltningsrätten ska pröva Securitas invändningar mot Nokas anbud. En anbudsgivare som rätteligen har förkastats i kvalificeringsfasen riskerar normalt inte att lida skada av att upphandlande myndighet inte har beaktat att även annan anbudsgivare borde ha uteslutits. EU-domstolen har dock i dom den 4 juli 2013 i mål C-100/12, Fastweb SpA, uttalat att en sökandes talan gällande brister i en vinnande anbudsgivares anbud kan prövas trots konsta­ terade brister i sökandens anbud. En sökande har i en sådan situation ett berättigat intresse av att övriga anbud utesluts och att upphandlingen görs om. Detta förutsätter dock att det inte finns något annat anbud att anta Gfr. Kammarrätten i Stockholms dom den 14 september 2015 i mål nr 3894-15 och dom den 13 oktober 2015 i mål nr 6420-15). Av tilldelningsbeslutet framgår att tre anbud inkommit i upphandlingen. Utöver Securitas och Nokas har även Estate Bevakning AB lämnat in ett anbud. Av tilldelningsbeslutet framgår att anbudet från Estate Bevakning AB uppfyllt samtliga ska-krav men inte bedömts vara det ekonomiskt mest fördelaktiga an­ budet jämte Nokas. Detta innebär att det således finns ett annat anbud att anta. Securitas kan därför inte anses ha lidit skada eller komma att lida skada varför det inte finns skäl att pröva de grunder som anförts avseende Nokas anbud. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23 272-16 I STOCKHOLM Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att det saknas skäl för ingripande enligt LOU med anledning av vad Securitas anfört. Securitas ansökan om över­ prövning ska därför avslås. HUR MAN Ö V ERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3 109/lA LOU). Lisa Willman Förvaltningsrättsfiskal Ann-Kristin Rosen har föredragit målet. 7 \I) 0.... N J. 1. 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. I' Bilaga 1 '"IIÄ.\ SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I