FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE DOM Sida 1 (7) AB Byggcompagniet i Malmö, 556479-5978 Box 15008 200 31 Malmö Aktbil 2013 -09- 0 3 Mål nr 6382-13 Avd Dnr .KSnr Meddelad i Malmö Ombud: advokaten Per-Ola Bergqvist, jur. kand. Christoffer Löfquist Foyen Advokatfirma AB Södergatan 15 211 34 Malmö MOTPART Region Skåne 291 89 Kristianstad SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår AB Byggcompagniet i Malmös yrkande om ingripande enligt LOU. - Dok.Id 170042 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET 2013 -09- 0 4 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6382-13 I MALMÖ Avdelning 1 YRKANDE OCH INSTÄLLNING M.M. Region Skåne genomför en upphandling av Ramavtal entreprenörer, dnr 99190000-999906/Dl 7103, med öppet förfarande enligt LOU. Anbudet från AB Byggcompagniet i Malmö har förkastats med motiveringen att bolaget offererat ett för lågt antal kvalificerade arbetsledare. AB Byggcompagniet i Malmö (Byggcompagniet) ansöker om över­ prövning av upphandlingen avseende kategori Bygg i området Lund och yrkar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att en ny utvärdering görs varvid Byggcompagniets anbud ska beaktas. Region Skåne bestrider bifall till Byggcompagniets yrkande. OMSTÄNDIGHETERNA I MÅLET Relevanta delar av förfrågningsunderlaget I förfrågningsunderlaget anges i punkt AFB.52, under rubriken Antal arbetsledare, följande. För att kunna antas till ett geografiskt område ska anbudsgivaren ha minst en kvalificerad arbetsledare för angiven kategori förutom Bygg. För att bli antagen i kategorin Bygg ska anbudsgivaren ha minst tre kvalificerade arbetsledare för att kunna bli antagen till område Lund. Under rubriken Kravpå referenser anges bl.a. följande i underlaget: För varje arbetsledare ska två referensprojekt med två olika referenspersoner anges i arbetsledarformuläret. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6382-13 I MALMÖ Avdelning 1 Under rubriken Referensprojekten anges vidare. Referenspersonen ska vara beställarens projektledare eller ha motsvarande ansvar och vara insatt i referensprojektet och kunna svara på samtliga referensfrågor.(---) En arbetsledare kan maximalt få 8 poäng ifall önskat svar ges på samtliga referensfrågor eller referens­ projekt. 7 poäng krävs totalt för de två referensprojekten för att arbetsledaren ska kvalificeras. Byggcompagniet har åberopat följande omständigheter För att bli antagen i kategorin Bygg i område Lund ska anbudsgivaren ha tre kvalificerade arbetsledare. För varje arbetsledare ska två referensprojekt med två olika referenspersoner anges. Byggcompagniet har offererat tre arbetsledare; Joakim Olsson, Leif Stenlund samt Christer Brandin. En av två referenser som lämnades för Christer Brandin var "Kvarteret Lea (MKB - referensperson Bo-Arne Svensson)". Regionen har angett att jäv föreligger avseende referenspersonen Bo-Arne Svensson. Han arbetar i dag för Byggcompagniet, men vid utförandet av det aktuella referensprojektet arbetade han för MKB. Han uppfyller därmed kravet att referenspersonen ska vara beställarens projektledare eller ha motsvarande ansvar och ska vara insatt i referensprojektet. Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Skall-krav måste klart och tydligt framgå och får aldrig vara något som en upphandlande myndighet i efterhand godtyckligt ger ett innehåll. Av förfrågnings­ underlaget framgår inte referenspersonen måste vara anställd hos den aktuella beställaren eller inte får vara anställd hos anbudsgivaren. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6382-13 I MALMÖ Avdelning 1 Det är därmed uppenbart att det inte framgår att referenspersonen ska vara tydligt åtskild från anbudsgivaren. Det är endast möjligt att inte beakta en intern referensperson om det tydligt framgår av ett uppställt skall-krav att referenspersonen inte får eller ska vara anställd hos anbudsgivaren. Så är inte fallet i den nu aktuella upphandlingen. Såsom skall-kraven för referensperson är uppställda i förfrågningsunderlaget finns det inga möjligheter för regionen att utesluta en referensperson som tidigare arbetat som projektledare för en beställare men som i dag arbetar för en anbuds­ givare. Regionen är därmed förhindrad att utesluta referenspersonen Bo-Arne Svensson varvid arbetsledaren Christer Brandin är att bedöma som kvalificerad arbetsledare. Regionens förfarande står därför i strid med principen om öppenhet. I den tidigare avbrutna upphandlingen tilldelades Byggcompagniet avtal på samma referenser och då anfördes inget jäv. I en annan nyligen avslutad upphandling har Bo-Arne Svensson godkänts som referensperson utan anmärkning om jäv. Byggcompagniet har förlitat sig på det korrekta i angivande av Bo-Arne Svensson som referens. [Byggcompagniet har härutöver anfört omständigheter avseende att Leif Stenlund ska anses vara en kvalificerad arbetsledare.] Region Skåne har anfört föliande Varken Leif Stenlund eller Christer Brandin har bedömts uppfylla ställda krav på kvalificerad arbetsledare. Byggcompagniet har avseende Christer Brandin hänvisat till två referenspersoner; Peter Tjörnhagen och Bo-Arne Svensson. Regionen har inga synpunkter på Peter Tjörnhagen. Bo-Arne Svensson är dock anställd av Byggcompagniet. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6382-13 I MALMÖ Avdelning 1 I förfrågningsunderlaget anges att referenspersonen "ska vara beställarens projektledare eller ha motsvarande ansvar och ska vara insatt i referens­ projektet...". Det är ytterst tydligt att referenspersonen ska vara en person som representerar beställare i motsats till en person som representerar den som utfört referensprojektet. Kravet är uppställt i syfte att referensen inte bara ska vara insatt i utförda referensprojekt utan även tydligt åtskild från anbudsgivaren. Redan av en allmän definition av ordet "referens" kan utläsas att hänvisning ska ske till viss annan person, dvs. inte till sig själv. Byggcompagniet har dock i detta fall hänvisat till sig själv att besvara frågor om hur bolaget har utfört tidigare referensprojekt. Byggcompagniets anställda Bo-Arne Svensson är därmed inte beställarens projektledare. Eftersom bolagets utpekade arbetsledare Christer Brandin inte har kunnat tilldelas poäng för referenser från Bo-Arne Svensson kan arbetsledaren maximalt erhålla fyra av de för kvalificering nödvändiga sju poängen. Regionen har därmed rätteligen funnit att Christer Brandin inte uppfyller ställda krav för kvalificerad arbetsledare. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Relevanta bestämmelser Enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen, och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Rättens prövning omfattar endast de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6382-13 I MALMÖ Avdelning 1 Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Av detta följer att en upphandlande myndighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrättens bedömning Det är ett krav i upphandlingen att anbudsgivare i kategorin Bygg ska ha minst tre kvalificerade arbetsledare för område Lund. Ytterligare ett krav är att för varje arbetsledare ska två referensprojekt med två olika referens­ personer anges; referenspersonen ska vara beställarens projektledare eller ha motsvarande ansvar och vara insatt i referensprojektet. Byggcompagniet har angett Bo-Arne Svensson som referensperson för arbetsledaren Christer Brandin.Vid tidpunkten för det aktuella projektet arbetade han för MKB, men är i dag anställd på Byggcompagniet. Förvaltningsrätten finner att det av förfrågningsunderlaget mycket tydligt framgår att en angiven referensperson vid det aktuella referensprojektets genomförande ska ha varit kopplad till beställaren och inte till anbuds­ givaren. Detta krav uppfyller Bo-Arne Svensson. Något krav på att referenspersonen fortfarande ska vara kopplad till beställaren av det angivna referensprojektet när anbud lämnas i den nu aktuella upphandlingen - eller när uppgifter inhämtas från referenspersonen - finns inte. Detta innebär enligt förvaltningsrätten att det förhållandet att en referensperson har bytt arbetsgivare eller av annan anledning inte har kvar sin befattning hos tidigare beställare inte i sig utgör grund för Region Skåne att underkänna denne. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 6382-13 Avdelning 1 I MALMÖ Det framstår emellertid för förvaltningsrätten som uppenbart att det i nämnda krav på referenspersonens koppling till beställaren ligger att det ska vara fråga om en extern referens. I det avseendet är det naturligtvis av lika stor - om inte större - betydelse att referenspersonen inte har en direkt koppling till anbudsgivaren vid avgivandet av sina omdömen. Detta är för förvaltningsrätten en så självklar följd av att det är en extern referens som efterfrågas, att det inte har behövt komma till uttryck särskilt i förfrågningsunderlaget. Regionen har således haft fog för att inte godkänna Bo-Arne Svensson som referensperson. Christer Brandin uppfyller därmed inte det uppställda kravet för att anses vara kvalificerad arbetsledare. Varje upphandling är unik och Byggcompagniets anbud ska bedömas utifrån förhållandena i den nu aktuella upphandlingen. Att Bo-Arne Svensson godkänts som referensperson i en tidigare upphandling har ingen avgörande betydelse för rättens bedömning i detta mål. Förvaltningsrättens bedömning innebär att Byggcompagniet inte uppfyller kravet på minst tre kvalificerade arbetsledare. Det saknas därmed skäl för rätten att pröva om Leif Stenlund uppfyller kraven på en sådan. Mot bakgrund av det anförda finner förvaltningsrätten att Byggcompagniet inte visat att Region Skåne brutit mot bestämmelserna i LOU. Det finns därmed inte skäl för ingripande enligt 16 kap. 4 och 6 §§ samma lag. Byggcompagniets yrkande om sådant ingripande ska därför avslås. e bilaga (DV 3109/1B LOU) Maria Persson har föredragit målet. .,.;,�-.,.,� Ii!!t HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMS'fOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre_ rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer 2. 3. 4. 5. till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet­ och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. www-domstoJ.se Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten.