FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
SÖKANDE
DOM 2011-09-09 Meddelad i Stockholm
Mål nr 14115-11 Enhet 15
Sida 1 (10)
i
�
Aktbil
BTJ Sverige AB, 556013-9726 221 82 Lund
Ombud: Advokat Maiiin Levinsohn Setterwalls Advokatbyrå AB
Box 4501
203 20 Malmö
MOTPART
2011 -03- 1 2
Dnr
Doss
 SKL Kmmnentus Inköpscentral AB, 556819-4798 117 99 Stockholm
Ombud: Chef�jurist Pia Nylöf
SAKEN
Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling - LOD
DOMSLUT
Förvaltningsrätten förordnar att SKL Kommentus Inköpscentral AB:s ram­ avtalsupphai1dling av pappersböcker och ljudböcker med respektive utan biblioteksutrustning, i de delar den avser anbudsområdena 1 A, 2, 3 och 4, får avslutas först sedan rättelse skett i form av förkastande av Adlibris AB:s anbud.
Avd
 Dok.Id 152670
Postadress Besöksadress
115 76 Stockholm
Telefax
08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se
Tegeluddsvägen 1
08-561 680 00
Telefon
Expeditionstid
måndag - fredag 09:00-15:00
 E-post:
KONKUR-RENSVERf<Er·1

  FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
DOM
Sida 2 14115-11
 BAKGRUND, YRKANDEN M.M.
SKL Kommentus Inköpscentral AB (SKl) har genomfört en ramavtalsupp­ handling avseende litteratur i fom1 av pappersböcker och ljudböcker med respektive utan biblioteksutrustning inom fem anbudsområden, dnr 10086. Upphandlingen har genomfö1is som ett öppet förfarande enligt 4 kap. LOU. Avsikten var att teclma ramavtal med högst tre leverantörer inom vaije anbudsornråde. I tilldelningsbeslut som sändes ut den 28 juni 2011 meddelade SIG att mai1 beslutat rangordna Adlibris AB (Adlibris) som
nummer ett inom anbudsområde 1 A, 2, 3 och 4. BTJ Sverige AB (BTJ) rangordnades som nummer två inom anbudsområde 1 A, 2 och 4 saint som nummer tre inom anbudsområde 3.
BTJ ansöker hos förvaltningsrätten om överprövning och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att SKl:s upphandling i den del den avser anbudsområdena 1 A, 2, 3 och 4 får avslutas först sedan rättelse gjo1is och i andra hai1d att upphandlingen ska göras om. BTJ föreslår att rättelse sker på så sätt att en ny utvärdering genomförs vid vilken Adlibris anbud inte utvärderas. Som grund för yrkandet anges följande. Vare sig annonsen eller förfrågningsunderlaget specificerar de upphandlande myndigheter
som kommer att avropa vai·or under det upphandlade ramavtalet. SKI har utvärderat Adlibris anbud trots att Adlibris inte har följt förfrågningsunder­ lagets anvisningar om att offerera påslag. Detta har medfö1i att BTJ lidit eller kai1 komma att lida skada
Till stöd för sin talan anför BTJ bl.a. föUande.
Obestämd krets av beställare
Artikel 32.2 i det klassiska direktivet (direktiv 2004/1 8/EG) anger att inga andra än de ursprungliga parterna får ansluta sig till ett ramavtal. Artikeln har genomförts genom 5 kap. 2 § LOU. Av förarbetena till nämnda be­ stämmelse framgår att lagstiftaren inte avsett att utelä1Dnandet av lokutio-
 
Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14115-11
Allmänna avdelningen
nen "från bö1:jan" skulle i1mebära någon skillnad mot direktivet. Det anges bl.a. att ett ramavtal torde kunna ifrågasättas om det inte anger vilka upp­ handlande enheter som är berättigade att utnyttja avtalet. Vidare framgår att pmiema i ett sådant kontrakt måste vara paiier i det ursprungliga ramav­ talet. Det faktum att SKI såsom potentiella fraintida beställare listat - såvitt BTJ kai1 bedöma - samtliga i Sverige existerande kommuner, landsting, kommunförbund, landstingsförbund och samtliga bolag som ägs eller kon­ trolleras av dessa kan inte medföra en aimorlunda bedömning. Skälet till
den ifrågavarai1de regeln är att det för en anbudsgivare givetvis är väsent­ ligt att känna till såväl hur många myndigheter som kommer att göra be­ ställningar som vilka dessa myndigheter är. Avsaknaden av en tydligt defi­ nierad beställarkrets medför att BTJ förvägrats möjligheten att utfonna ett konkmTenskraftigt ai1bud. Om beställarkretsen hade varit tydligt definierad är det saimolikt att anbuden hade utformats annorlm1da. BTJ:s anbud hade
vid sådana förhållanden rangordnats bättre än enligt den utvärdering som nu skett. Upphandlingen strider mot såväl 5 kap. 2 § LOU som de grund­ läggm1de principer, särskilt transparensprincipen, som kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU. BJT har eller kan komma att lida skada. Den enda åtgärd som km1 komma ifråga är att upphandlingen görs om.
Adlibris anbud strider mot anvisningarna
Punkt 4.4.2 i förfrågningsm1derlaget anger att anbudsgivama ska offerera ett procentuellt "påslag" på förlagsprisema avseende svenska böcker samt en procentuell "rabatt" på listpriserna avseende utländska böcker. Motsva­ rande instruktioner ges med avseende på övriga anbudsområden. I prisbila­ gan till ansökan om överprövning anges på motsvarande sätt att "påslag i procent" ska anges för svenska böcker samt att "rabatt i procent" ska anges för utländska böcker. Samtliga m1budsgivare utom Adlibris har följt anvis­ ningarna. Adlibris har offererat en rabatt (-0,10 %) även avseende svenska böcker. Förfrågningsunderlaget inklusive prisbilagan använder konsekvent
olika tenner för de priser som anbudsgivama ombeds offerera med avseen-
I STOCKHOLM
 
Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14115-11
de på svenska respektive utländska böcker. För svenska böcker efterfrågas genomgående ett procentuellt påslag. Förfrågningsunderlagets anvisningar kan inte förstås på annat sätt än att en skillnad har varit avsedd mellan påslag (plus) och rabatter (minus). Genom att i strid mot förfråghingsun­ derlagets anvisningar offerera rabatter även med avseende på svenska böcker har Adlibris tillskansat sig en otillbörlig konkmTensfördel gentemot
övriga anbudsgivare. SK.l borde därför ha diskvalificerat Adlibris och inte ha tagit upp dess anbud till utvärdering. Genom att utvärdera och anta Ad­ libris anbud har SKI brutit mot den grundläggande likabehandlingsprinci­ pen i 1 kap. 9 § LOU. BTJ har eller kan komma att lida skada. BTJ anser att den aktuella bristen kan k01Tigeras genom rättelse. I andra hand anser BTJ att rätten bör förordna att upphandlingen görs om, eftersom förfråg­ ningsunderlagets anvisningar gällande prissättning har brustit i transparens på ett sätt som har påverkat utfonnningen av anbuden såvitt gäller offere­ rade priser.
Skada
SKI har för samtliga aktuella anbudsornråden rangordnat Adlibris anbud före BTJ:s anbud. Om SK.l hade respekterat de anvisningar som ges i för­ frågningsunderlaget och den grundläggande likabehandlingsprincipen, så borde Adlibris anbud ha uteslutits. Dm.med hade BTJ:s rangordning och dm.med dess utsikter att faktiskt erhålla beställningar förbättrats med avse­ ende på samtliga aktuella anbudso1m·åden. BTJ har således lidit skada i den mening som avses i 16 kap. 5 § LOU. Om rätten skulle finna att Adlibris anbud inte strider mot förfrågningsunderlagets anvisningar såvitt gäller offererade rabatter för svenska böcker, måste anvisningarna anses brista i transparens. Om BTJ hade varit införstått med att såväl BTJ som övriga
anbudsgivare hade möjlighet att offerera rabatter på svenska böcker, äJ.· det troligt att BTJ hade valt att utforma sitt anbud annorlunda. BTJ är förvissat om att BTJ:s anbud vid sådana förhållanden hade rangordnats bättre än
I STOCKHOLM Allmänna avdelningen
   
 Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14115-11
enligt den utvärdering som nu skett. BTJ har således lidit skada i den me­ ning som avses i 16 kap. 5 § LOU.
SKI bestrider bifall till BTJ:s yrkanden om att upphandlingen ska rättas eller göras om beträffande anbudsområdena 1 A, 2, 3 och 4. Som grund för sin inställning anför SKI följande. SKI har inte brutit mot 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag. Något brott mot LOU eller de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna har i vart fall inte medfö1i att BTJ lidit eller kan komma att lida skada. Någon grund för beslut att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse
gjorts föreligger därför inte.
Till stöd för sin inställning anför SKI följande.
Obestämd krets av beställare
En inköpscentral får ingå ramavtal om byggentreprenader, varor eller tjäns­ ter i eget namn med leverantörer som valts ut i ett upphandlingsförfarande. Ramavtalen får därefter tillämpas av andra upphandlande myndigheter och enheter med stöd av 4 kap. 22 § LOU och 4 kap. 4 § lagen (2007:1092) om upphandling inom ormådena vatten, energi, transp01ier och post1jänster, LUF. I enlighet med 5 kap. 2 § första stycket LOU får kontrakt som tillde­ las med stöd av ramavtal endast tilldelas av en upphandlande myndighet
som äi· paii i ramavtalet till en leverantör som likaså är part i rainavtalet. Tillämpningen av det ldassiska direktivets bestämmelse bl.a. vid anlitai1de av inköpscentraler har behandlats av k01mnissionen i ett tolkningsmedde­ lande avseende ramavtal. I tollmingsmeddelandet anges bl.a. att när ett ramavtal ska användas av flera upphandlande myndigheter så måste dessa uttryckligen utpekas i aimonseringen av upphandlingen, antingen genom att naim1ges eller genom hänvisning till andra dokument. I LOU och LUF
salmas regler som anger någon begränsning av antalet upphandlande myn­ digheter och enheter som får omfattas av ramavtal. Rainavtal kan alltså
 I STOCKHOLM Allmäima avdelningen
  
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
tecknas för ett begränsat antal myndigheter eller, genom samordning, ingås med myndigheter och enheter på nationell nivå, dvs. med ett obegränsat antal myndigheter/enheter.
BTJ hävdar att SKI inte angett kretsen av avropande myndigheter med till­ räcklig precision. SKI agerar numera helt i enlighet med LOU och kom­ missionens tollmingsmeddelande eftersom SKI har fö1iecknat samtliga upphandlande myndigheter och enheter som har rätt att tillämpa de ramav­ tal som tecknas som en konsekvens av upphandlingen i bilaga som ingetts till förvaltningsrätten av BTJ (bilaga 5). Att kretsen av beställare skulle
vara obestämd är således ett helt felaktigt påstående. Kretsen av avropsbe­ rättigade upphandlande myndigheter och enheter kan inte anges mer pre­ cist än SKI har gj01i. Inga andra än de som uppräknas i bilaga 06 får till­ lämpa ran1avtalet.
Adlibris anbud strider mot anvisningarna
I avsnitt 4.4.1, 5.4.1, 6.3.1 och 7.3.1 i förfrågningsunderlaget anges hur priser ska läim1as i upphandlingen. Av näim1da avsnitt framgår att offere­ rade rabatter/påslag ska läim1as i förfrågningsunderlagets tillhörande pris­ bilaga. Adlibris anbud äi· ett rent anbud. Samtliga kvalificeringskrav och krav på upphandlingsföremålet uppfylls. Det saknas helt reservationer eller oklarheter beträffande lämnade prisuppgifter. Adlibris har för svenska pappers- och ljudböcker med respektive utan biblioteksutrustning valt att
lämna ett negativt påslag på - 0,10 %. I andra delar, där styckpris efterfrå­ gats, har Adlibris, precis som BTJ också gjort, valt att lärnna O kr i pris. Det framgår inte av förfrågningsunderlaget att det skulle vara förbjudet att läim1a ett negativt påslag, 0 kr i styckpris eller O % i rabatt. Det måste vara upp till var och en anbudsgivare att själva bedöma på vilken nivå de kan lägga sig prismässigt. BTJ påstår att Adlibris genom att offerera ett nega­ tivt påslag inte följt anvisningarna i förfrågningsunderlaget och att SKI därmed borde diskvalificerat Adlibris anbud. Samma brist skulle i så fall
Sida 6 14115-11
   
FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM
Allmärn1a avdelningen
DOM
Sida 7 14115-11
  även kunna gälla för såväl BTJ:s som Bokus anbud då dessa länmat O kr i styckpriser och O % i rabatt. Dessa båda anbud torde i sådana fall inte hel­ ler följa anvisningarna i förfrågningsunderlaget.
Samtliga celler i prisbilagan är låsta förutom de celler där påslag/rabat­ ter/priser ska lärnnas. I dessa celler är· det möjligt att laborera med både negativa och positiva tal. Detta har alla anbudsgivare kunnat göra. Adlibris kan därför inte ha haft någon otillbörligt konkunensfördel jämfört med övriga anbudsgivare som BTJ hävdar. SKI har inte brutit mot likabehand­ lingsprincipen genom att utvärdera Adlibris anbud.
BTJ kan inte anses ha lidit skada eller kumia komma att lida skada enligt 16 kap. 5 § LOU på den gnmden att beställarkretsen inte är· definierad då detta påstående inte överensstämmer med hur förfrågningsunderlaget har utformats. I övrigt anser SK.I att det inte står i strid mot förfrågningsunder.. laget att inte utesluta Adlibris anbud för att ett negativt påslag lämnats. Eftersom SKI inte har genomfö1i utvärderingen i strid mot förfrågningsun­ derlaget har BTJ inte heller lidit skada på denna grund.
Adlibiris anför att det delar SKI:s uppfattning och har inget mer att tilläg­ ga.
UTREDNINGEN I MÅLET Förfrågningsunderlaget
I avsnitt 1.3.2. avseende pris anges bl.a. följande. Anbudsgivare ska länma efterfrågade rabatter/påslag för det/de anbudsområde/-en anbudsgivaren länmar anbud på i Bilaga 07 Prisbilaga. Matriserna inom respektive an­ buds01måde ska vara komplett ifyllda för att anbud ska vara giltigt. I av­ snitt 4.4.1, 5.4.1, 6.3.1 och 7.3.1 framgår efterfrågade uppgifter för varje anbudsområde.
   
 Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14115-11
 I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
I avsnitt 4.4.1., 5.4.1., 6.3.1. och 7.3.1. avseende prissättning anges bl.a. följande. Offererade rabatter/påslag lämnas i Bilaga 07 Prisbilaga och i enlighet med specifikationer och instruktioner som däri anges.
Påslag respektive rabatter lämnas separat för:
Svenska och utländska plastade böcker.
Svenska och utländska böcker med biblioteksband.
Svenska respektive utländska biblioteksutrustade ljudböcker. Svenska respektive utländska böcker utan biblioteksutmstning. Svenska respektive utländska ljudböcker utan biblioteksutrustning.
I avsnitten 4.4.2.5.4.2., 6.3.2. och 7.3.2. Utvärdering av priser anges att anbudsgivarens lärnnade procentsats kommer att multipliceras med i Bila­ ga 07 angivna värden uppdelat på offererat procentuellt påslag på förslags­ pris/F-pris på svenska böcker och offererad procentuell rabatt på list­ pris/listprice för utländska böcker.
Under dessa avsnitt har även lämnats exempel på hur utvärderingspriset kommer att beräknas när anbudsgivaren lämnar visst procentuellt påslag på förlagspris/F-pris på svenska böcker och procentuell rabatt på list­ pris/listprice på utländska böcker.
I Prisbilagan (bilaga 07 till förfrågningsunderlaget) anges "påslag i pro­ cent" i samtliga celler ovanför celler där procentsatser ska lämnas för svenska böcker. I samtliga celler ovanför celler där procentsats avseende utländska böcker ska lämnas anges "rabatt i procent".
I kommentam.1tan till varje anbudsområde i prisbilagan anges följande. För rabatt (cell D7) måste minustecken anges före siffran.
I Prisbilagan som tillhör Adlibris lämnade anbud anges -0,10 som procent­ sats för samtliga svenska böcker.
DOMSKÄL
Tillämpliga bestämmelser
Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke--disk:riminerande sätt samt genomföra upp·· handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkärmande och proportionalitet iakttas.
I 16 kap. 5 § LOU stadgas följande. Om den upphandlande myndigheten har bmtit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit
    
Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14115-11
eller kan komma att lida skada ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gj01is.
BTJ har anfö1i att Adlibris har tillskansat sig en otillbörlig konkurrensför­ del gentemot övriga anbudsgivare genom att i strid mot förfrågningsunder­ lagets anvisningar offerera rabatter avseende förlagspriser på svenska böcker. Enligt BTJ har SKJ brutit mot likabehandlingsprincipen genom att utvfu·dera och anta Adlibris anbud. BTJ har därigenom lidit eller kan kom­ ma att lida skada. BTJ har i först� hand yrkat att förvaltningsrätten ska för­ ordna att upphandlingen i den del den avser anbudsormådena 1 A, 2, 3 och
4 får avslutas först efter att rättelse har skett genom att en ny utvärdering genomförs med bortseende från Adlibris anbud.
Förvaltningsrätten konstaterar att förfrågningsunderlagets anvisningar av­ seende pris, prissättning och utvärdering av priser har varit klara och tydli­ ga. I förfrågningsunderlaget har det genomgående angetts att offererade rabatter/påslag läinnas i prisbilaga i enlighet med specifikationer och in­ strulctioner som däri anges och i prisbilagan anges "påslag i procent" på förlagspriserna/F-priser avseende svenska böcker och "rabatt i procent" avseende listpriser/listprices för utländska böcker. Det framgår också av exempel i förfrågningsunderlaget på berälming av utvfu·deringspris att påslag har lagts till och rabatter dragits ifrån och slutligen har det i prisbi­
lagan angetts att för rabatt måste minustecken anges före siffran.
Förvaltningsrätten fim1er, utifrån vad som angetts i förfrågningsunderlag och prislista, att med begreppet påslag i alctuell ramavtalsupphandling kan inte avses en minuspost. Att Adlibris anbud utvärderats har därmed inne­ burit ett brott mot likabehandlingsprincipen. Vad SKL invänt om att anbud om O kr i så fall också innebär en brist ändrar inte denna bedfönning. BTJ har med anledning av den felalctiga utvärderingen lidit eller kan komma att lida skada. Mot balegrund härav ska BTJ:s ansökan bifallas och rättelse göras på så sätt att ny utvärdering genomförs i upphandlingen med bortse-
I STOCKHOLM Allmäima avdelningen
    
FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
DOM
Sida 10 14115-11
 ende från Adlibris anbud i de delar det avser anbuds01m·ådena 1 A, 2, 3 och 4.
Vid denna utgång saknas skäl att ta ställning till den ytterligare grund som BTJ åberopat för sin talan.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/la LOU). Vcu�QD cvit.u� Le�'-'\,
Barbro Lundholm Rådman
Föredragande har varit förvaltningsrättsnotarien Parisa Maleki.
    
 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
Den som vill överklaga fötvaltningsrättens beslut ska skriva till Karnmaträtten i Stockhohn. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till föi-valt1:iingsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommatafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommet in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. I<::ammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annats
finns synnerliga skäl att pröva överklagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står fö1valtningsrättens beslut fast. Det är dätför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet.
Om någon person- eller adressuppgift ändras ät det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten,
2. 3.
4. 5. 6.
det beslut som överklagas med uppgift
orn fö1valtningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet,
de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd,
den ändring av fö1valtningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd,
de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med vaiie sätskilt bevis.
Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till fö1valtningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitat ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn,
adress och telefonnummer.
Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten.
I mål om öve1-pröv1:iing enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom 01mådena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom ellet beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas nät tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett inte.:rimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal hat slutits. Fullständig info1mation finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten.
DV 3109/lA LOU