LÄNSRÄTTEN I GÄVLEBORGS LÄN
SÖKANDE
DOM
2009-10-26 Meddelad i Gävle
Mål nr 1023-09 E
Rotel 3
Sida 1 (10)
   Dok.Id 48491
Postadress
Box 1093 801 35 Gävle
Besöksadress
Lantmäterigatan 4
Telefon
Telefax
Expeditionstid
måndag - fredag 09:00-12:00 13:.00-15:00
AB Sporrong, 556221--1820 Hemvärnsgatai1 15
171 06 Solna
MOTPART
Lai1tmäteriet Upphandlingsfunktionen 801 82 Gävle
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)
DOMSLUT
Länsrätten avslår AB Sporrongs ansökan om överprövning. Länsrätten upphäver det interimistiska beslutet den 7 juli 2009.
   026-17 67 00
E-post: lansrattenigavleborg@dom.se
026-17 68 90, 026- 17 68 91

Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 1023-09 E
GÄVLEBORGS LÄN
 BAKGRUND
Lantmäteriet har �judit in leverantörer att ansöka om deltagande i upp­ handling av statligt ramavtal avseende profilkläder och presentartiklar med diarienummer 104-2009/57 (upphandlingen). Upphandlingen genomförs som en selektiv upphandling enligt LOU. Möjligheten att lämna anbud är därför begränsad till de leverantörer som godkänns i ansökningsförfaran­ det.
Lantmäteriet meddelade via e-post till AB Sporrong (bolaget) den 24 april 2009 att bolaget inte uppfyllde samtliga krav i ansökningsin�judan och därför inte fick lämna anbud i upphandlingen. Lantmäteriet fann vid sin prövning att bolaget inte uppfyllt skall-kravet såvitt avser textilier med motiveringen att ingen katalog är spårbar till bifogade certifikat och att relevanta bevis inte är bifogade.
YRKANDEN M.M.
Bolaget ansöker om överprövning och yrkar att länsrätten ska fatta interi•­ mistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse skett på så sätt att bolaget får fortsätta delta i upphandlingen. Alternativt yrkar bolaget att länsrätten förordnar att upphandlingen ska göras om. Som grund för sin ansökan anför bolaget att kravet på spårbarhet inte har ställts i anbudsinbjudan samt att kravet på bevis har uppfyllts i form av ett likvär­ digt certifikat. Till närmare stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Ordet "spårbarhet" används överhuvudtaget inte i anbudsinbjudan. Som bevis ska en av de angivna standarderna bifogas eller så ska anbudsgivaren "på annat sätt verifiera att kraven uppfylls för samtliga kataloger/produkter som erbjuds". Bolaget har som bevis bifogat GOTS (Global Organic Texti­ le Standards) standard. GOTS standard är en av de mer långtgående stan­
darder som finns i världen på textilområdet. Mer långtgående än Öko-Tex Standard 100 som krävs i anbudsin�judan och måste därför anses likvärdig som bevis för att kraven uppfylls. Att GOTS standard har uppfyllts på
 
Sida 3
LÄNSRÄTTEN I DOM 1023-09 E GÄVLEBORGS LÄN
samtliga produkter framgår av bilaga 14 till anbudsansökan och har säker­ ställts genom att bolagets produkter har granskats av en oberoende tredje part, Control Union Ce1iifikations i Nederländerna, som årligen inspekterar och verifierar att produkterna i sortimentet uppfyller den standard som krävs enligt GOTS. För att ett krav ska kunna åberopas för uteslutning av en leverantör i en upphandling måste det i enlighet med principen om
transparens i l kap. 9 § LOU framgå av förfrågningsunderlaget. Det är inte rimligt att kräva att en leverantör som uppfyller en likvärdig eller bättre standard ska behöva gå in och läsa andra likvärdiga standarder för att upp­ fylla skallkraven i en upphandling. I synnerhet inte när certifikaten endast utgör bevis för att produkterna uppfyller kraven i anbudsinbjudan och inte utgör skallkrav i sig �jälva. GOTS standard säkerställer att bolagets pro­ dukter uppfyller kraven på mi,jö och utgör bevis för att så är fallet med hela produktionssortimentet inom textilier. Det är orimligt och i strid med LOU att bolaget uteslutits i kvalificeringsfasen.
Lantmäteriet bestrider bifall till bolagets ansökan och yrkar för egen del att länsrätten upphäver det interimistiska beslutet den 7 juli 2.009. Som grund för sin inställning anför Lantmäteriet följande. Lantmäteriet har inte brutit mot LOU eller principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens, ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Lantmäteriet har �i avvikit från de i ansökningsin�judan angivna förutsättningarna och upp­ handlingen har i samtliga avseenden genomförts med iakttagande av upp­ handlingsrätten. Till närmare utveckling av sin talan anför Lantmäteriet vidare bl.a. följande. Av bilaga 8 i ansökningsinbjudan framgår de krav som ställs på anbudssökanden. Ett av kraven (pkt 6 p) är att anbudssökande i sitt sortiment ska kunna erbjuda profilkläder/textilier som uppfyller Mil­ jö-styrningsrådets upphandlingskriterier för textil och läder nivå 1 samt att bevis som verifierar detta ska bifogas ansökan. Bolaget har som bevis på att produkterna uppfyller Miljöstyrningsrådets upphandlingskriterier nivå 1 bifogat GOTS standard. Det finns dock stora avgörande skillnader mellan
     
Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 1023-09 E
GOTS kriterier och nivå 1-kraven som gör att GOTS ej kan betraktas som ett likvärdigt certifikat/bevis. Av GOTS senaste kriteriedokument (version 2, daterat 06.06.2008) framgår att krav saknas för några kemikalier som finns som nivå I-krav och som är för�judna inom EU:
GÄVLEBORGS LÄN
 •
gränsningsdirektivet 76/769/EG
flamskyddsmedel PBB, pentaBDE, oktaBDE, TRIS, TEPA enligt be-
 •
Skillnaderna ovan mellan GOTS kriterier och kraven i nivå 1 gör att det
mjukgörare av kategorin ftalater: DEHP, DBP, BBP (ref: 76/769/EG)
inte går att använda GOTS certifikat som bevis på att dessa skallkrav är uppfyllda, vilket innebär att bolaget inte är kvalificerat att delta i upphand­ lingen. Att ordet spårbarhet inte har använts i ansökningsinbjudan är kor-• rekt men det framgår tydligt i bilaga 8 (pkt 6 p) till ansökningsinbjudan att kravens uppfyllande enligt nivå 1 ska verifieras av anbudssökande. Be­ greppet verifiera är detsamma som att säkerställa information, i detta fall avseende kraven i nivå 1. Detta kan enbart göras med bevismaterial som har en direkt koppling och spårbarhet till produkten. Av bolagets bifogade kataloger framgår ej produkternas koppling till relevant miljömärkning eller annat likvärdigt bevis.
Bolaget svarar bl.a. följande på Lantmäteriets invändningar. I GOTS stan­ dard sidan 5 står för det första att halogenerade lösningsmedel är förbjud­ na. Eftersom GOTS för�juder halogenerade lösningar överhuvudtaget, är det givetvis så att de inte heller används som flamskyddsmedel i framställ­ ningen av de aktuella certifierade produkterna. Det går inte att tolka stan­ darden på något annat sätt. För det andra, beträffande både flamskydds­ medlen och rnjukgörarna (de nämnda ftalaterna) omfattas de av GOTS certifiering såtillvida att det inte går att verifiera produkter alls enligt
GOTS om produkterna någonstans i fran1ställningskedjan tillsätts förbjud­ na ämnen (se standarden under rubrik 2.3. 1. sista punkten på sid. 6) "Any substances, that are prohibited with a recognized internationally or nationally valid legal charter". Detta omfattar �jälvklart även EU-
 
Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 1023-09 E
GÄVLEBORGS LÄN
direktiv på området och kontrolleras och säkerställs i Europa av den tredje partsorganisationen, Control Uruon Certifikations i Nederländerna. För det tredje anger GOTS på sin hemsida att deras ce1iifiering är likvärdig med Öko tex och att standarden har Öko tex som förebild. Eftersom Öko tex anses vara fullvärdigt bevis för att kraven är uppfyllda, så borde också GOTS anses vara fullvärdigt bevis för att kraven är uppfyllda. Dessutom
är det orimligt att ställa kraven på så vis att produkter som är märkta av ett av de stora internationellt erkända mi\jömärkena inte anses vara fullgott för
att få leverera profilkläder och presentartiklar. Det är ett uppenbart brott mot LOU's principer om proportionalitet. Om det nu ändå skulle vara så att bolaget inte skulle anses uppfylla kraven för textil, får det allt för långt­ gående och oproportionerliga konsekvenser för bolaget. Kriterierna speglar inte det utbud som ska upphandlas. Det skapar stora fördelar för de företag som bara levererar textilier som T-shirts m.m. Även detta leder till en be­ gränsning av konkurrensen. Eftersom bolaget helt utesluts från avtalet får vi inte leverera de andra produktgrupperna som inte ens har med textilde­ len av upphandlingen att göra. Det är orimligt att miljökraven för textilier skulle kunna anses stå i propmiion till de delar av ramavtalet som rör helt
andra varugrupper. Ramavtalet borde därför åtminstone av konkurrensskäl vara uppdelat på så sätt att en leverantör kan komma in på de delar där man uppfyller kraven. Eftersom avtalet avser presentartiklar till hela den statliga marknaden och avser långt fler produktgrupper än textilier, stängs bolaget ute från en för oss både stor och viktig del av marknaden för lång tid fram­ över. Detta leder till stor skada för bolaget.
Lantmäteriet tillägger härefter bl.a. fö�jande. Flamskyddsmedel vis a vis halogenerade lösningsmedel. I GOTS version 2.0 per 06.06.2008, som bifogats bolagets inlaga till länsrätten, går att läsa på sid. 5 under rubriken "prohibited substances and restricted inputs in all produktion stages" föl­ jande på sista raden i tabellen på s. 5 "halogenated solvents - prohibited".
    
Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 1023--09 E
Halogenerade flamskyddsmedel är inte kemiskt detsamma som "halogena­ ted solvents" översatt till halogenorganiska lösningsmedel, som är helt andra typer av kemikalier än flarnskyddsmedel. Ftalater. Förbudet i EU's dåvarande begränsningsdirektiv 76/769/EG (numera bilaga XVII i REACH) för några ftalater omfattar endast barnvårdsartiklar och leksaker för barn. I övrigt finns inga förbud mot ftalater. Därmed täcker inte GOTS formulering "any substances, that are prohibited with a recognized interna­ tionally or nationally valid legal chaiter" och är inte relevant för de upp­ handlade produkterna då den aktuella upphandlingen avser profilkläder och presentartiklar. Öko-Tex vis a vis GOTS. Bolaget hänvisar i sitt svar till länsrätten till en länk som kommer från en av de organ som certifierar en­ ligt GOTS, nämligen Oregon TILTH. Här talas det om samsynen på färg­
funnen och föroreningar inget annat. Detta är inte sainma sak som bolaget hävdar i sin skrivelse att GOTS är detsamma som Öko-Tex. Lantmäteriet har i upphandlingen valt att använda Mi\jöstyrningsrådets upphandlingskri­ terier för textil och läder nivå 1 (baskrav). Mi�jöstyrningsrådet är en av huvudaktörerna för genomförandet av regeringens handlingsplan för miljö­ anpassad upphandling 2007-2009. Nämnda kriterier har utarbetats i sanu·åd med bl.a. TEKO-branschen och Textilimportörerna och har därmed en bred förankring i leverantörsledet. För att säkerställa en ko1Tekt aiivänd­ ning av mi\jökraven i upphandlingen har Lantmäteriet i detta fall uppdragit åt en extern konsult, Stefan Posner från Swerea, att medverka. Miljökra­ vensproportionalitet. Syftet med upphandlingen är att skapa ramavtal som täcker ett normalt behov hos myndigheterna och som ka.11 tillgodoses av­
talsleverantörer som kan leverera inom samtliga efterfrågade områden: giveaways, profilkläder, profilartiklar och presentartiklar samt gåvokort. Att ge vikt åt produkter som "lilla riksvapnet" i denna typ av upphandling är inte rimligt då detta behov är något som anropas i mycket begränsad omfattning av myndigheterna. Utifrån utfallet av tidigare rainavtal framgår att omsättningen under åren 2005-2008 till 85 % omfattar produktområden där textilier ingår. Därmed framgår med all tydlighet att ställda miljökrav
 GÄVLEBORGS LÄN
 
Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 1023-09 E
ej strider mot proportionalitetsprincipen, utan står i proportion till föremå­ let för upphandlingen. Som framgår ovan uppfyller bolaget t:i skallkravet i ansökningsinbjudans bilaga 8 (pkt 6 p) genom att bifogade certifikat från GOTS inte uppfyller kraven i Miljöstymingsrådets upphandlingskriterier för textil och läder nivå 1.
Bolaget vidhåller sin talan och anför slutligen följande. Det är ostridigt att mi\jökraven i sig är proportionerliga. GOTS certifiering bevisar att de i ansökningsinbjudans bilaga 8 (pkt 6) förekommande miljökraven nivå 1 är uppfyllda av bolaget. Det är orimligt att ställa kraven på så vis att produk­ ter som är märkta av ett av de stora och internationellt erkända miljömär­ kena, som uppfyller kraven i upphandlingen, inte anses vara fullgott för att få leverera presentartiklar. Det är och måste anses vara oproportionerligt. Formuleringen i GOTS standard under punkten 2.3. 1. sista punkten på si­ dan 6 "Any substances, that are prohibited with a recognized international-­ ly or nationally valid lega charterr" omfattar alla de funnen som är förbjud­ na i någon form av bestämmelser överlag. Även förbjudna flamskyddsme­ del och mjukgörare. Standarden är formulerad på ett sätt som gör att den
kan utgöra bevis för att inga för�judna funnen har använts i produkterna. Det kan inte vid en upphandling av presentartiklar rimligen åläggas en en­ skild leverantör att behöva argumentera olika kemiska formler mot dispu­ terade kemister. Detta är en indikation på att transparensen i upphandling­ en kan ifrågasättas. På marknaden finns ett begränsat urval av certifikat. GOTS är ett av de mer kända och omfattande vilket borgar för att de er­ bjudna varorna håller en fullt internationellt accepterad och hög mi\jöstan­ da.:rd genom hela tillverkningsprocessen. Bolaget har inte på något vis kun­ na utläsa ur förfrågningsunderlaget att den standard bolaget har inte skulle vara godtagbar.
Länsrätten förordnade i beslut den 7 juli 2009 att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats.
GÄVLEBORGS LÄN
  
Sida 8 LÄNSRÄTTEN I DOM 1023-09 E
DOMSKÄL
Lagtext
Enligt 16 kap. 1 § forsta stycket LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 16 kap. 2 § LOU i en framställ­ ning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den para­ grafen.
Av 16 kap. 2 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upp­ handlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse
gjorts.
Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Vad ärfrågan i målet?
Frågan i målet är om Lantmäteriet i kvalificeringsfasen, genom kraven i ansökningsin�judan och/eller vid urvalet av de leverantörer som godkänts i ansökningsförfarandet, har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada.
En av de grundläggande principerna som anges i 1 kap. 9 § LOU är likabe­ handlingsprincipen som innebär att alla leverantörer ska behandlas lika och utan ovidkommande hänsyn. Ytterligare en grundläggande princip som anges i 1 kap. 9 § LOU är transparensprincipen som innebär att upphand­ lingar ska präglas av öppenl1et och förutsebarhet. Principen innebär ett
GÄVLEBORGS LÄN
  
Sida 9 LÄNSRÄTTEN I DOM 1023-09 E
krav på att den upphandlande myndigheten håller sig till, i det här fallet, den ansökningsinbjudan som myndigheten har tagit fram. Den upphand­ lande myndigheten får tex. inte under upphandlingens gång ändra fömt­ sättningama för upphandlingen.
Har kravet på spårbarhet ställts?
Länsrätten noterar att det av bilaga 8 i ansökningsinbjudan framgår vilka krav som ställs på anbudssökanden. Ett av kraven (pkt 6 p) är att anbuds­ sökande i sitt sortiment ska kunna erbjuda profilkläder/textilier som upp­
fyller MiUöstymingsrådets (rådets) upphandlingskriterier för textil och läder nivå 1 samt att bevis som verifierar detta ska bifogas ansökan. I den aktuella punkten anges det således tydligt vilka kriterier som ska vara upp­ fyllda. Dämtöver finns ett krav på bolaget att till ansökan bifoga bevis som verifierar att det ställda kravet uppfylls. Lantmäteriet har vitsordat att ordet spårbarhet inte har använts. Länsrätten anser att det centrala i det ställda kravet (pkt 6 p) inte är "spårbarhet" utan att det klart framgår att bolaget ska verifiera uppfyllande av rådets kriterier enligt nivå 1.
Är la·avet.förenligt med grundläggande principer?
Bolaget har i ett sista yttrande till länsrätten anfört att det är ostridigt att mnjökraven i sig är proportionerliga. Mot den bakgmnden saknas det skäl att ytterligare pröva det av Lantmäteriet ställda kravet mot proportionali•­ tetsprincipen. Det har inte heller kommit fram stöd för uppfattningen att Lantmäteriet genom detta krav brutit mot någon av de övriga grundläggan­ de principerna i 1 kap. 9 § LOU.
Fråga är därefter om bolaget genom att ha hänvisat till GOTS standard har visat att det efterfrågade kravet är uppfyllt.
 GÄVLEBORGS LÄN
   
LÄNSRÄTTEN I GÄVLEBORGS LÄN
DOM
Sida 10 1023-09 E
 Utgör GOTS standard ett likvärdigt bevisför att la·avet uppfylls?
Lantmäteriet menar att det finns stora avgörande skillnader mellan GOTS kriterier och rådet krav, nivå 1. Bolaget menar å sin sida att GOTS stan­ dard är en av de mer långtgående som finns i världen på textilområdet och därför måste anses likvärdig som bevis för att kravet uppfylls.
Länsrätten konstaterar att Lantmäteriet i sina yttranden till länsrätten har påpekat att GOTS saknar krav för några kemikalier som finns som nivå 1- krav, bl.a. avseende flamskyddsmedel och mjukgörare. Det har inte kom­ mit fram några sakliga skäl som medför att dessa slutsatser kan ifrågasät­ tas. Bolaget har främst invänt att det är orimligt att ställa kraven på så vis att produkter som är märkta av ett av de stora internationella miljömärkena inte anses vara fullgott för att få leverera profilkläder och presentartiklar. Enligt länsrätten har bolaget därigenom inte visat att de skillnader som Lantmäteriet påvisat mellan GOTS och Miljöstymingsrådets kriterier, nivå
1 saknar betydelse vid bedöimungen av om GOTS standard utgör ett lik­ värdigt certifikat eller inte. Lantmäteriet har därför vid sin prövning rätteli­ gen funnit att bolaget inte har bifogat relevanta bevis för att skall-kraven i pkt 6 p ska anses uppfyllda.
Länsrätten finner således sammanfattningsvis att bolaget i målet inte visat att det fim1s skäl för ingripande enligt 16 kap. 2 § LOU. Ansökan om åt­ gärd enligt LOU ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3103/1 c).
Anders Lidman rådman
 
  Bilaga
 HUR MAN ÖVERKLAGAR
Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsräffen.
Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet.
Om sista dagen för överklagandet infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva över­ klagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står länsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför mon anser att prövningstillstånd bör meddelas.
    Skrivelsen med överklagande skall innehålla:
1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dess­ utom skall adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgift�r inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten.
2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet
3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd
4. den ändring av länsrättens beslut som klaganden vill få till stånd
5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis
Skrivelsen skall vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer.
   ·.;::</) 0)
C> :o,_ 0...
C
V M'-. 0 M
> 0