KAMMARRÄTTEN I Sida 1 (4) Mål nr 5431-10 STOCKHOLM c,?i Avdelning 02 BESLUT AB Storstockholms Lokaltrafik KLAGANDE 2011 -01- 2 4 Meddelat i Stockholm Ombud: Advokat Joakim Laver och jur.kand. Julia Tavaststjerna Hannes Snellman Advokatbyrå AB Box 7801 103 96 Stockholm MOTPART Samres Aktiebolag, 556433-7417 Ombud: Advokat Tomas Eliasson Omr Advokatfirman Delphi AB Stora Nygatan 64 211 37 Malmö ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrättens i Stockholm dom den 2 september 2010 i mål nr 31926-10, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU); fråga om återförvisning KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE KammmTätten undanröjer förvaltningsrättens dom och visar målet åter till förvaltningsrätten för ny prövning utifrån de grunder som Samres Aktiebolag åberopat. Dok.Id 2059.55 Postadress Box 2302 103 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se www.kammarrattenistockholm.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 BESLUT Sida 2 Mål nr 5431-10 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. AB Storstockholms Lokaltrafik (härefter SL) genomför en upphandling av färdtjänst- och sjuk.resor med specialfordon i Stockholms län, SL 2009-2338. Upphandlingen genomförs som en öppen upphandling och är uppdelad i flera olika avsnitt. Anbud kan lämnas på en eller flera av följande tjänster. 1. Avtalad transportkapacitet; 2. Rabattuppdrag utan avtalad transportkapacitet; 3. Bårresor; 4. Närtrafik; Fordon som avropas per timme. Anbud utvärderas enligt principen om lägsta pris. Förvaltningsrätten i Stockholm har i dom den 2 september 2010 avslagit SL:s avvisningsyrkande och bifallit Samres Aktiebolags (härefter Bolagets) ansökan om överprövning samt förordnat att upphandlingen i sin helhet ska göras om, se bilaga A. SL yrkar i första hand att kamman"ätten, med ändring av förvaltningsrättens dom, ska lämna Bolagets ansökan om överprövning utan bifall. För det fall kammarrätten skulle filma att någon del av upphandlingen strider mot LOU eller upphandlingsrätten i övrigt, yrkar SL i andra hand att kammarrätten förordnar att upphandlingen, endast i den delen, ska rättas eller göras om. Vidare yrkas att Bolagets invändning vad avser "Rabattuppdrag utan avtalat transp01iuppdrag" samt "Bårresor" ska avvisas. Till stöd för sin talan vidhåller SL vad de har anfö1i i förvaltningsrätten med bl.a. följande tillägg. SL anser att förvaltningsrätten vid sin prövning gått utöver vad som yrkats i målet. I upphandlingen har krnv på att leverantören ska ha tillgång till en 5. KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 BESLUT Sida 3 Mål nr 5431-10 beställningscentralsfunktion uppställts. Bolaget har i sin talan i förvaltningsrätten varken invänt mot eller ens berört kravet på beställningscentralsfunktion. Trots detta har förvaltningsrätten prövat det uppställda kravet ex officio. Förvaltningsrätten har därmed gått utöver vad som yrkats i målet. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE I upphandlingen har uppställts krav på att leverantören ska ha tillgång till en beställningscentralsfunktion. Förvaltningsrätten har i sitt avgörande fmmit att det kundvalssystem som SL valt att använda strider mot LOU. Vidare har förvaltningsrätten bedömt frågan om kravet på beställningscentral strider mot LOU och principerna om likabehandling och prop01iionalitet och sammanfattningsvis kommit till slutsatsen att upphandlingen ska göras om. SL har i kamma1Tätten åberopat att Bolaget inte invänt mot kravet på beställningscentral och att förvaltningsrätten således inte borde ha prövat det uppställda kravet. I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klaii sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (ifr RÅ 2009 ref. 69). Kammarrätten konstaterar att Bolaget i sin talan i förvaltningsrätten inte framfört någon invändning mot kravet på beställningscentralsfunktion. KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 BESLUT Sida 4 Mål nr 5431-10 Förvaltningsrätten har prövat det uppställda kravet ex officio. Prövningen har därmed gått utöver de omständigheter som åberopats av part i målet. Förvaltningsrättens dom ska därför undanröjas och målet visas åter till förvaltningsrätten för ny prövning. Vid denna utgång saknas skäl att pröva övriga yrkanden. fl�mr;d•rrVvl:i,�� V[� Patncrn �chomer Carolme Dyrefors Grufman kammarrättsråd ne BJernehus ):'.:undahl kammarrättsråd referent , kammarrättsråd ordförande Charlotta Necking föredragande FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmäima avdelningen SÖKANDE DOM 2010-09-02 Meddelad i Stockholm r-'l,,,lt.fJu,, -r ' Målm 31926-10 Enhet 13 Sida 1 (14) Samres Aktiebolag, 556433-7417 Ombud: Advokaten Tomas Eliasson Stora Nygatan 64 211 37 Malmö MOTPART AB Stockholms Lokaltrafik Ombud: Advokaten Joakim Laver och jur.kand. Julia Tavasts�jema Box 7801 103 96 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVÖGRANDE 115 76 Stockholm E-post: 1. 2. Förvaltningsrätten lämnar AB Stockholms Lokaltrafiks avvisningsyrkande utan bifall. Förvaltningsrätten bifaller Samres Aktiebolags ansökan om överprövning och förordnar att upphandlingen avseende färdtjänst­ och sjukresor med specialfordon- SL-2009-2338 ska göras om. Dok.Id 48612 Postadress Telefon 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholrn@dom.se Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-1.5:00 08-561 680 00 /A) ,, r'� FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND DOM Sida 2 31926-10 AB Storstocld1olms Lokaltrafik (hädanefter SL) genomför en öppen upphandling av färdtjänst- och sjukresor med specialfordon - SL-2009- 2338. Upphandlingen är uppdelad i olika avsnitt och anbud kan lämnas på en eller flera av följande tjänster. 1. Avtalad transportkapacitet 2. Rabattuppdrag utan avtalad transpo1ikapacitet 3. Bårresor 4. Nfuirafik 5. Fordon som avropas per timme. YRKANDEN M.M. Samres AB (hädanefter Samres) ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att upphandlingen ska rättas eller göras om. SL har bestritt bifall till ansökan och för egen del yrkat att Samres yrkande beträffande att upphandlingen ska rättas eller göras om avseende avsnitten Rabattuppdrag utan avtalad transpo1ikapacitet och Bårresor ska avvisas. PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN Samres har utvecklat grunderna för sin talan genom att anföra i huvudsak följande. SL anger i förfrågningsunderlaget att anbuden kommer utvärderas enligt lägsta pris. Emellertid framgår av punkterna 3.2.1 och 3.2.2 i förfrågningsunderlaget att leverantörer beträffande vissa tjänster kommer utses helt eller delvis genom kundval. Beträffande avsnittet Avtalad transpo1ikapacitet (punkt 3.2.1) är denna del av uppdraget uppdelad i två delar. I del 1 rangordnas anbuden efter lägsta pris och avropen sker utifrån denna rangordning. Beträffande del 2 beställs resorna direkt hos FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 3 31926-10 leverantören genom att kunderna väljer vem som ska utföra resan (kundval). Detta innebär att vem som får uppdraget att utföra kunclvalsresorna inte styrs av lägsta pris utan av ett kundval. Således kan den leverantör som lämnat lägsta pris i denna del bli helt utan reseuppdrag på grund av kundvalsprincipen. Denna situation kan jämföras med ett ramavtal som flera leverantörer erhållit och kontraktstilldelning sker med någon av leverantörerna utan att rangordning följs eller att de utsätts för förnyad konkmTensutsättning. Förfarandet som SL tillämpar i denna del av upphandlingen står i strid med LOU och EG-direktivet om offentlig upphandling. Det kan vara möjligt att upphandla färdtjänststransporterna genom ramavtal men det är inte möjligt för SL att låta de enskilda kunderna göra avrop/genomföra en förnyad konkurrensutsättning. De enskilda kunderna är inte parter i ramavtalet från början. De kan då inte göra avropen eller den förnyade kon.lnmensutsättningen eftersom detta förfarande ska följa bestämmelserna i ramavtalet vilket endast görs om elen upphandlande myndigheten genomför avropen/den förnyade konkurrensutsättningen. SL frångår rangordningen genom att låta kunderna göra ett aktivt val av leverantör. Enligt förarbetena till LOU (prop. 2006/07:128) bör ett hav på ett ramavtals innehåll införas i den mening att ett ramavtal som innehåller samtliga villkor för kontraktstilldelning måste i1mehålla villkor för fördelningsnyckel som säkrar att tilldelning sker objektivt. Alt frångå rangordningen kan endast göras i de fall det inte är möjligt att följa rangordningen eller det är förenat med påtagliga nackdelar eller svårigheter Qfr. prop. 2006/07:128 och KammaiTätten i Stockholm respektive Jön.lcöpings domar i målen nr 7433-09 och 229-10). I dessa avgöranden konstateras att det fanns en lagstadgad rätt att välja vårdgivare och lagligt krav på att vård så långt som möjligt ska utformas i samråd med patienten, vilket innebar det att det var förenat med svårigheter att kräva att samtliga avrop skulle ske utifrån rai1gorclningen. SL har inte i detta fall åberopat några omständigheter som skulle innebära att det är förenat med påtagliga nackdelar eller särskilda svårigheter att frångå rai1gordningen. Istället Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 31926-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen hänvism SL till att kunderna ska kunna välja leverantör för att då få stöne inflytande över utformningen av tjänsten. Vad gäller avsnitt Rabattuppdrag utan avtalad transportkapacitet (punkt 3.2.2) är denna del av upphandlingen inte en tjänstekoncession, vilket SL påstår. Leverantörerna tar ingen stön-e risk för verksamheten och stöne delen av ersättningen erhålls från den upphandlande myndigheten. Med ekonomisk risk avses i detta sammanhang en risk att intäkterna för verksamheten inte täcker kostnaderna. Enligt EU­ domstolen ska denna risk vara betydande för att utgöra en �jänstekoncession (C-324/98 Teleaustria). Någon risk föreligger inte för leverantörerna i denna del av upphandlingen. Om ingen kund väijer en specifik leverantör får de1ma ingen ersättning, men samtidigt har leverantören inte behövt utföra någon prestation. Leverantören har inte behövt göra några åtaganden eller investeringar. Leverantören har full frihet att acceptera eller neka en beställning och någon risk kan då inte anses ligga hos leverantören. En leverantör måste vidare få huvuddelen av ersättning från tredje man för att �jänstekoncession ska anses föreligga Gfr EU-domstolens dom C-382/05 Kommissionen mot Italien och C-234/03 Contse). Om större delen av ersättningen istället erhålls från den upphandlande myndigheten innebär det att leverantören inte tog den ekonomiska risken för verksamheten. Huvuddelen, ibland hela, ersättningen för de utförda �jänsterna i denna del av upphandlingen kommer att erläggas av SL. SL kommer betala runt 80 till 100 procent av ersättningen. Leverantören bär aldrig någon risk för utebliven betalning eftersom SL även garanterar den avgift som kunderna ska betala. I EU-domstolens avgörande C-206/08 fann domstolen att om leverantören tar ut sin ersättning från tredje man är det tillräckligt för att en tjänstekoncession ska föreligga. Detta gäller dock under förutsättning att leverantören tar över en betydande del av den risk som den upphandlande myndigheten skulle löpa om den utförde tjänsten, även om denna risk från bö1jan är begränsad. Ersättningen ska alltså fortfarande tas ut från tredje man. Att inneha en fordonspark innebär inte heller en risk eftersom leverantören redan innehar den och den behöver inte hållas i beredskap Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 31926-10 Allmänna avdelningen eftersom leverantören kan neka utförandet av tjänster. För avsnitt Rabattuppdrag utan avtalad transportkapacitet är priset redan förutbestämt. Någon utvärdering har därmed inte skett. Leverantören har således blivit leverantör och står öppen för ett hmdvalssystem enbart efter att den uppfyllt villkoren i förfrågningsunderlaget. Detta kundvalssystem strider mot LOU och EU-rätten. Lagen om valfrihetssystem (LOV) är inte heller tillämplig på den aktuella upphandlingen eftersom �iänsterna i upphandlingen är A- �jänster. Samres har även gett in och åberopat ett rättsutlåtande författat av doktoranden och advokaten Andrea Sundstrand. SL har utvecklat grundera för bestridandet och avvisningsyrkandet genom att anföra i huvudsak följande. Samres ansökan om överprövning såvitt avser Rabattuppdrag utan avtalad transportkapacitet ska avvisas eftersom det är upphandling av en tjänstekoncession, varför överprövningsreglema i 16 kap. LOU inte är tillämpliga. Med (jänstekoncessioner avses enligt 2 kap. 17 § LOU ett kontrakt av samma slag som ett tjänstekontrakt med som innebär att ersättning för tjänsterna helt eller delvis utgörs av rätt att utnyttja tjänsten. Enligt EU-domstolens praxis ska vid (jänstekoncessioner ersättningen till en leverantör bestå i rätten att utnyttja sina egna tjänster Gfr. C-324/98, C-382/05 och C-437/07). Risken och ansvaret för nyttjandet av tjänsterna ska överföras på leverantören. Fördelningen genom kundval i avsnittet Rabattuppdrag utan avtalad transportkapacitet i1mebär att leverantören står för hela risken för transp01iverksamheten. Om ingen kund väljer leverantören erhåller inte heller leverantören några intäkter. Leverantören måste därför ha en fordonspark i beredskap för att annars riskera att bli utan uppdrag. Investeringar behöver således göras av leverantören. EU-domstolen har i senare praxis sänkt kravet på riskövergång från upphandlande myndighet till leverantören Gfr. C-206/08 Gotha). I det fallet uttalar domstolen att en del verksamhetssektorer är förenade med låg I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 31926-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen risk och den upphandlade myndigheten behöver inte konstruera risker för att ett avtal ska klassas som tjänstekoncession. Det räcker med att föra över den risken som finns. Den risk som överflyttas till leverantören vid Rabattuppdrag utan avtalad transportkapacitet är tillräckligt stor för att verksamheten ska klassificeras som en tjänstekoncession, även om leverantören måhända tar en lägre risk än vid Avtalad transportkapacitet. Vidare salmar det betydelse för avgörandet av om en tjänstekoncession föreligger eller inte vem leverantören får sin ersättning ifrån. Kommissionen har i sitt förberedande lagstiftningsarbete (Discussion document: Key issues of a possible initiative on concessions, CC/2007117) uttryckt att det kan föreligga en tjänstekoncession även när betalningen inte kommer direkt från tredje man, förutsatt att leverantören bär risken. Att kommissionen anser att betalning inte behöver komma direkt från tredje man framlrnmmer även av ett av deras tolkningsmeddelm1de (EGT C 121,29.04.2000, not 13). Vad gäller avsnittet Avtalad transportkapacitet i upphandlingen aktualiseras 5 kap. LOU om ramavtal. SL har valt ett avropsförfarande där avrop sker enligt en i ramavtalet fastställd rangordning som säkerställer att tilldelning av kontrakt till de kontrakterade rmnavtalsleverantörema sker på ett objektivt sätt. En rangordning efter vem som har lämnat lägsta pris fastställs först. I första hand avropas transportuppdragen utifrån den som hm· bäst prioritet i rangordningen. Detta gäller om kunden beställer resan via SL. Om kunden önskar viss leverantör kan SL frångå rangordningen och kundens val (kundval) styr avropet. Kunden har således rätt att välja leverantör men transpmien sker emelleriid alltid på uppdrag av SL och under tillämpning av villkoren i rmnavtalet. En upphm1dlande myndighet måste under vissa förutsättningar ha möjlighet frångå den fastlagda rangordningen eftersom särskilda svårigheter att formulera behoven kan föreligga. För att en sådan avvikelse ska kunna göras måste denna möjlighet framgå av förfrågningstmderlaget och utgöra del av rmnavtalets innehåll (prop.2006/07:128 s. 175). Att SL under vissa förutsättningar tillåter kundval fra111går tydligt av förfrågningsunderlaget och rmnavtalet. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 31926-10 Kammarätterna i Stockholm och Jönköping har bekräftat att en upphandlande myndighet kan frångå rangordningen i ett ramavtal om den som ska utnyttja tjänsten har rätt att välja leverantör respektive utöva inflytande över tjänsten (målm. 7433-09 och 229-10). Det bästa anbudet har då inte vid varje enskilt anrop behöva utgöra det som har lägst pris. I lagen (1997:736) om färdtjänst finns inget krav på sarmåd med klmd vid val av leverantör. Enligt 3 § ska tjänsten vara av hög kvalitet och detta ska tas i beaktande vid bedömningen av frågar1 om frångående av rar1gordningen (jfr. prop. 2005/06:160 s. 244-246). Transporterna som ska upphandlas ligger nära omsorgstjänster. Personerna som brukar· �jänsterna har individuella behov och de ska därför ges möjlighet att utforma tjänsterna. Kundvalssystemet står inte heller i strid med likabehandlingsprincipen eller principen om transparens eftersom det enligt förfrågningstmderlaget och ramavtalet framgår att kundval kommer att ske. För det fall förvaltningsrätten finner att avsnittet Rabattuppdrag utan avtalad transportkapacitet inte skulle utgöra en tjänstekoncession har SL kmmat upphandla på detta sätt. Detta avsnitt i upphar1dlingen har varit nödvändigt för att öppna upp upphandlingen för leverantörer som inte vill ingå bindande åtaganden i form av avtalad transportkapacitet. Mindre leverantörer, till skillnad från de större, förfogar endast över en begränsad fordonspark och har därmed svårare att kalkylera och garantera en viss transportkapacitet. Anordnar1det av specialfordon är obligatorisk kommunal verksamhet och SL har ett lagstadgat trafikförsörjningsansvar i denna del. Rabattuppdrag har därför varit nödvändigt för att möta trafikförsöi:jningsansvar·et i länets ytterormåden som generellt sätt är mindre attraktivt för leverar1törer. Tilldelningen av dessa uppdrag sker även här med ett kundvalssystem som fördelningsnyckel och som redogjo1is för inte står i strid med LOU eller EU-rätten. Likt Samres konstaterat är LOV inte tillämplig i upphandlingen. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 31926-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen UTREDNINGEN I MÅLET Av punkt 3 .2.1 i förfrågningsunderlaget, benämnd Avtalad transportkapacitet, framgår att fördelning av transportuppdrngen delas upp i två delar. 1 . Resorna beställs och avropas utifrån en rangordning mellan olika leverantörer. Resan beställs inte hos leverantörerna. 2. Resorna beställs genom att kunden väljer vem som ska utföra resan (kundval). Resorna beställs hos leverantörerna. Av punkt 3.2.2 i förfrågningsunderlaget, benämnd Rabattuppdrag utan avtalad transportkapacitet, framgår att leverantörer kan er�juda ett tio procent lägre pris och då utföra rabattuppdrag om kunden väljer leverantören. Istället för att lämna anbud på en transp01tkapacitet finns det möjlighet att erbjuda ett 1 0 % lägre pris än det som framgår i Bilaga m) punkten 7.2. I det här fallet blir åtagandet bindande först när en specifik beställning accepteras . . . En förutsättning för att kunna utföra rabattuppdrag är att kunden väUerattresamed leverantören... DOMSKÄL SL har yrkat att Saimes ansökan om överprövning såvitt avser Rabattuppdrag utan avtalad transportkapacitet och bårresor ska avvisas då denna del av upphandlingen är upphandling av en tjänstekoncession varvid 16 kap. LOU då inte är tillämpligt. Enligt lagmotiven till LOU faller �jänstekoncessioner utanför direktivets tillämpningsområde, vilket innebär att bestämmelserna om överprövning FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 9 31926-10 inte är tillämpliga på sådana kontrakt (prop. 2006/07:128 s. 183), ett förhållande som även har fastslagits i praxis från kammarrätterna. Enligt 2 kap. 17 § LOU avses med tjänstekoncession ett kontrakt av samma slag som ett tjänstekontrakt men som innebär att ersättningen för tjänsterna helt eller delvis utgörs av rätt att utnyttja tjänsten. Enligt lagmotiven avses med tjänstekoncession ett kontrakt enligt vilket ett företag åtar sig att ansvara för en verksamhet och där ersättning för detta utgår i form av rätten att ta betalt av allmänheten för att utnyi.�ja tjänsterna eller en sådan rätt i kombination med betalningar från den upphandlande myndigheten (prop. 2006/07:128 s. 181). Som exempel nämns ett företag som på uppdrag av kommunen ansvarar för driften av ett badhus med rätt att ta ut ersättning från allmänheten. EU-domstolen har vidare i ett antal domar definierat och utvecklat kraven på tjänstekoncessioner. I mål C-324/98 (Telaustria) slog EU­ domstolen fast att ett tjänsteavtal mellan ett av offentliga myndigheter helägt företag och ett privat företag utgjorde en tjänstekoncession bland annat eftersom vederlaget från det offentligt ägda företaget bestod i en rätt för det privata företaget att utnyttja sina egna tjänster kommersiellt. I mål C-458/03 (Parking Brixen) utgjorde ett förfarande där en offentlig myndighet tilldelade en leverantör driften av en avgiftsbelagd parkeringsplats �jänstekoncession eftersom leverantören erhöll ersättning från treqje man genom att ta betalt för tjänsten och därmed stod för verksamhetsrisken för tjänsten ifråga; en omständighet som enligt domstolen var kännetecknande tjänstekoncessioner. I målet C-382/05 (K.omrnissionen mot Italien) slogs fast att sättet som leverantören ersätts på ska bestå i en rätt för leverantören att utnyttja sina egna tjänster, vilket innebär att denne tar på sig den risk som är förenad med utnyttjandet av de aktuella tjänsterna. I mål C-196/08 (Acoset) utkristalliserades skillnaden mellan ett offentligt tjänstekontrakt och en tjänstekoncession, då det vid tjänstekontrakt ersättning betalas direkt FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 10 31926-10 av den upphandlande myndigheten och vid tjänstekoncession utgörs ersättningen av rätten att utnyttja tjänsten och att leverantören bär risken som är förbunden med att tillhandahålla tjänsten. EU-domstolen har i mål C-206/08 (Gotha) även uttalat att hela eller betydande delar av risken som är förenad med tjänsten ska överföras till leverantören, oaktat förhållandet att denna risk må vara mycket begränsad. Av ovan redogjord rättspraxis följer att vid avgörandet om avsnitten Rabattuppdrag utan avtalad transportkapacitet och bårresor ska anses utgöra tjänstekoncessioner i allra högsta grad är beroende av om leverantörerna kommer erhålla ersättning genom en rätt att utnyttja tjänsten i fråga samt humvida havet på att en betydande del av risken med att utföra transport�jänstema verkligen överförs på leverantörerna. Av utredningen i målet följer emelle1iid att SL kommer stå för huvuddelen av ersättningen till leverantörerna i avsnitten Rabattuppdrag utan avtalad transpmikapacitet och bårresor. Risken för att utföra transporttjänsterna i avsnittet Rabattuppdrag utan avtalad transportkapacitet kommer enligt domstolens uppfattning inte på något sätt att övergå från SL till leverantörerna; dels för att ersättningen till huvuddelen erhålls från SL, dels för att det följer av punkten 3.2.2 i förfrågningsunderlaget att ett åtagande om transport först blir bindande när en leverantör accepterar en beställning. Dessa delar av upphandlingen kan följaktligen knappast anses utgöra tjänstekoncessioner, varför SL:s avvisningsyrkande ska lämnas utan bifall. Den i målet återstående frågan är om SL:s kundvalssystem under avsnitten Avtalad transportkapacitet och Rabattuppdrag utan avtalad transpmikapacitet i den aktuella upphandlingen strider mot LOU. SL har i denna del gjort gällande att upphandlingen av Avtalad transportkapacitet görs genom ett ramavtal och att avrop kommer att göras FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 11 DOM 31926-10 dels utifrån den rangordning som fastställs genom att leverantörerna rangordnas efter det pris som de begär, dels utifrån att kunderna kommer kum1a välja leverantör och därmed frångå rangordningen. Samres har påstått att kundvalet strider mot LOU eftersom den anbudsgivare som lämnat lägsta pris då riskerar att inte få några uppdrag. Enligt 5 kap. 2 § LOU får eti kontrakt som gnmdar sig på ett ramavtal slutas endast mellan en upphandlande myndighet och en leverantör som är part i ramavtalet. Enligt 5 kap. 6 § LOU får tilldelning av kontrakt som gnmdar sig på ramavtalet ske genom tillämpning av villkoren i ramavtalet utan förnyad inbjudan att lämna anbud och att kontrakt ska tilldelas det bästa anbudet på grundval av de villkor som angetts i ramavtalet. Enligt lagmotiven till LOU (prop. 2006/07:128 s. 175) följer att om det är förenat med påtagliga nackdelar eller särskilda svårigheter att avropa från given rangordning har den upphandlande myndigheten möjlighet att frångå rangordningen. Det ska emellertid framgå av förfrågningsunderlaget och ran1avtalet att en sådan avvikelse är möjlig. Enligt avgöranden från karmnarrätterna har vid upphandling av sjukvårdstjänster respektive tandvårdstjänster tillåtits att den upphandlande myndigheten frångår rangordningen och tilldelar kontrakt till leverantör som inte haft lägsta pris. I dessa fall beaktade domstolarna att det fanns en laglig rätt för patienten att välja vårdgivare respektive ett lagligt laav på att tandvården skulle ske i samråd med patienten. Således ansågs det vara förenat med påtagliga nackdelar respektive särskilda svårigheter att de enskilda avropen skulle ske utifrån en given rangordning. Av praxis får därför anses följa att den möjlighet som finns för en upphandlande myndighet att frångå rangordningen vid ensldlda avrop utgörs av rena undantagssituationer. Vidare ankommer det på den upphandlande myndigheten att visa att det är förenat med påtagliga nackdelar eller särskilda svårigheter att avropa enligt en fastställd rangordning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 12 31926-10 Förvaltningsrätten konstaterar att det enligt lagen (1997:736) om färdtjänst inte finns något krav på att kunden ska få välja vem som sköter den nödvändiga transp01ien. SL hai- i målet emellertid hävdat att det krav som följer av 3 § lagen om färdtjänst; nämligen att (jänsten ska vara av god kvalitet ska beaktas vid avropen - vilket medför att SL ska tillåtas att frångå fastställd rangordning. Vidare synes SL också mena att brukarnas individuella behov samt omständigheten att landstings:fullmäktige i Stocld1olms län har beslutat att funktionshindrade ska ges möjlighet att välja leverantör av färdtjänsttranspo1ier även utgör omständigheter som motiverar SL ati frångå ramavtalets rangordning. Av motiven till 3 § lagen om färdtjänst framgår som exempel på god kvalitet vara att resenären möts på ett kmTekt sätt, trafiksäkerhet, skäliga hämtningstider, att fordonen kommer i rätt tid och att tillståndsprövning sker på ett objektivt sätt. Vidare anges att kommunen måste säkerställa god kvalitet vid upphandlingen (prop. 2005/06:160 s. 245-246). Enligt domstolens uppfattning kan dessa exempel på god kvalitet och resenärernas behov säkerställas genom att SL i upphandlingen uppställer krav som leverantörerna måste uppfylla. Förvaltningsrätten finner mot denna bakgrund att SL inte har visat att det är förenat med påtagliga nackdelar eller särskilda svårigheter att avropa utifrån en rangordning som kan fastställas. Att landstings:fullmäktige beslutat att funktionshindrade ska ges möjlighet att välja leverantör av färdtjänsttranspo1ier kan knappast förändra domstolens bedömning. SL:s användande av ett kundvalssystem vid Avtalad transportkapacitet står följaktligen i strid med LOU. Av avsnittet Rabath1ppdrag utan avtalad transpmikapacitet framgår att SL har konstruerat ett kundvalssystem som medför att leverantörer kan erbjuda tio procent lägre pris och då utföra rabattuppdrag för det fall kunden väljer Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 31926-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen leverantören. Någon rangordning mellan leverantörerna som lämnar anbud i denna del fastställs således inte utan fördelningen av kontrakten sker genom att kunden väljer leverantör. Förvaltningsrätten konstaterar att denna ordning medför att någon utväJ:dering av leverantörerna inte sker av SL; istället står för kunderna fritt att välja mellan kvalificerade leverantörer. SL har i målet gj 01i gällande att förfarandet är nödvändigt för att mindre leverantörer ska kunna lämna anbud och för att SL ska kurum följa sitt trafikförsö1jningsansvar. Vidare påstår SL att kundval som fördelningsnyckel inte strider mot LOU i deru1a del. Att låta kunder fritt välja vilken leverantör önskar vill nyttja är ett förfarande som enligt förvaltningsrättens mening måste anses strida mot principen om transparens enligt 1 kap. 9 § LOU. Om SL som upphandlande myndighet lämnar över till den enskilda resenären att välja leverantör kan inte anbudsgivama på förhand veta vad som läggs till vikt vid utvärderingen av anbuden. Att det skulle vara förenligt med LOU att använda kund.valet som fördelningsnyckel efter kvalificering SL inte på något sätt visat i målet. Vad SL i övrigt har anfö1i i denna del kan inte föranleda någon aru1an bedömning. Kundvalssystemet strider således även i detta avseende av upphandlingen mot LOU. Förvaltningsrätten har konstaterat att det kundvalssystem SL har avsett att upphandla strider mot LOU. Nästa fråga domstolen har att bedöma är om kravet på beställningscen1raler strider mot LOU och principerna om likabehandling samt proportionalitet. Enligt SL är syftet med kravet på att leverantörerna ska ha tillgång till en beställningscentral att kunderna ska kurum beställa resorna hos den leverantör de väljer. Beställningscentralerna ska således möjliggöra kundvalet. Eftersom domstolen nyss funnit att kundvalssystemet står i strid med LOU, måste det enligt domstolens mening stå i strid med prop01iionalitetsprincipen att kräva att en anbudsgivare ska uppfylla ett krnv som möjliggör ett förfarande som i sig står i strid med FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 14 3 1926-10 LOU. Av detta följer att även kravet på att leverantörerna ska ha tillgång till en beställningscentral i strid med LOU. Förvaltningsrätten finner följaktligen att skäl föreligger för ingripande enligt LOU. Mot bakgrund av att utformningen av punkterna 3 .2. 1 och 3 .2.2 i förfrågningsm1derlaget och att kravet på beställningscentraler har påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede föreligger inte förutsättningar för rättelse. SL:s upphandling beträffande färdtj änst- och sj ukresor med specialfordon SL-2009-2338 ska därför göras om. fiskal Föredragande har varit Erik Sigfridsson.