FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2011-10-07 Meddelad i Stockholm Mål nr 17356-11 Enhet 13 Stiftelsen Kursverksamheten vid Göteborgs universitet, 857200-6313 Folkuniversitetet Göteborg 403 17 Göteborg Ombud: Advokat Jimmy Carnelind Wistrand Advokatbyrå, Göteborg Box 11920 404 39 Göteborg MOTPART Arbetsförmedlingen, 202100-2114 113 99 Stockholm SAKEN KONKURRENSVERKET 2011 -10- 0 7 Avd Dnr Doss Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Folkuniversitetet Göteborgs ansökan om ingripande enligt LOU. DokJd 166692 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Tegeluddsvägen 1 08-.561 680 00 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 17356-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND Arbetsförmedlingen genomför 58 upphandlingar av rehabiliterings�jänster avsedda för 58 leveransorter, med gemensamt förfrågningsunderlag (Dnr Af-2010/424665, Rehabiliteringstjänster 2011). Arbetsförmedlingen avser att teckna avtal med så många leverantörer per upphandling som krävs för att säkerställa leverans av uppskattade volymer. För de upphandlingar där Arbetsförmedlingen avser att teckna avtal med flera leverantörer har leve­ rantörerna rangordnats och Arbetsförmedlingen kommer i enlighet med rangordningen att tillämpa en rak avropsordning. I tilldelningsmeddelade den 18 augusti 2011 har Arbetsförmedlingen för­ kastat alla anbud från Folkuniversitetet Göteborg, Stiftelsen Kursverksam­ heten vid Göteborgs universitet (Folkuniversitetet), dvs. upphandlingarna på orterna Arvika, Borås, Göteborg, Hagfors, Halmstad, Karlskoga, Karlstad, Lidköping, Mölndal, Skövde, Säffle, Torsby och Trollhättan. Som motivering till uteslutningen av Folkuniversitetet anförs att de inte visar erfarenhet av liknande uppdrag. YRKANDEN M.M. Folkuniversitetet ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten beslutar att en ny utvärdering ska äga rum varvid Folkuniversitetets anbud ska utvärderas. Till stöd här för anför Folkuniversitetet bl.a. följande. Det referensuppdrag, som Folkuniversitetet hänvisar till, utgörs av Arbetsför­ medlingens föregående upphandling av rehabiliteringstjänster med arbets­ livsinriktad rehabilitering och arbetsplatsförlagda insatser. Detta referens­ uppdrag är inte bara ett liknande uppdrag utan följaktligen det uppdrag som de nu aktuella upphandlingarna ska ersätta. Folkuniversitetet har otvivelak­ tigt visat att man har erfarenhet av liknande uppdrag. - I Folkuniversitetets beskrivning framgår att referensuppdraget avser arbetssökande vid Arbets- 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 17356-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen förmedlingen med olika former av funktionshinder, att tjänsten innehåller insatser av rehabiliterande karaktär, att deltagaren får kontakter och nätverk mot arbetslivet och att insatserna syftar till att främja aktivitet och ökad del­ aktighet i arbetsfrågan. Det framgår tydligt att referensuppdraget innehåller arbetslivsinriktad rehabilitering. Kontakter och nätverk mot arbetslivet inne­ fattar givetvis arbetsplatsförlagda insatser. I Arbetsförmedlingen skall-krav rörande referensuppdraget preciseras inte vilken information som ska läm­ nas. Det som anges är endast att en k01tfattad beskrivning av referensupp­ draget ska inges. Att Folkuniversitetets beskrivning ordagrant ska följa Ar­ betsförmedlingens definition av liknande uppdrag kan därför inte krävas. - Arbetsförmedlingens uteslutning av Folkuniversitetets anbud strider mot prop01tionalitetsprincipen. Formella brister, som inte påverkar det materiella innehållet i ett anbud eller förutsättningarna för utvärdering, ska inte föran­ leda så drastiska åtgärder som att en anbudsgivare utesluts. När en anbuds­ givare som i detta fall åberopar referensuppdrag som upphandlats av Arbets­ förmedlingen behöver Arbetsförmedlingen naturligtvis inte informeras om innehållet i dessa uppdrag. Eftersom beskrivningen av referensuppdrag i detta fall inte behövs för att fastställa att anbudsgivaren har erfarenhet av liknande uppdrag strider det mot proportionalitetsprincipen att förkasta Folkuniversitetets anbud. - Arbetsförmedlingens uppfattning om likabe­ handlingsprincipen är inte korrekt. Det skulle inte ha stridit mot denna prin­ cip om Arbetsförmedlingen beaktat sin kännedom om det referensuppdrag som Folkuniversitetet åberopat. Arbetsförmedlingen hade enkelt kunnat konstatera att Folkuniversitetet har erfarenhet av liknande uppdrag. - Folk­ universitetet har genom sitt referensuppdrag lämnat sådan information att en eventuell brist i referensuppdragsbeskrivningen därigenom läks. Ifall Folk­ universitetets anbud innehåller brister avseende skall-kravet är dessa så obetydliga att Arbetsförmedlingens förkastande av detta är en oskälig och överdriven åtgärd. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 17356-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Arbetsförmedlingen bestrider ingripande enligt LOU och anför till stöd härför bl.a. följande. Som tydligt framgår av förfrågningsunderlaget vill Arbetsförmedlingen säkerställa att tjänsten genomförs av en leverantör som har erfarenhet av liknande uppdrag. Folkuniversitetet har i sitt anbud lämnat en beskrivning av ett referensuppdrag där syfte och målsättning framgår. Folkuniversitetet har däremot inte beskrivit uppdragets innehåll på ett sätt som gör att det framgår att deras referensuppdrag innehållit efterfrågade insatser, dvs. arbetsplatsförlagda insatser för personer medfimktionsned­ sättning och/eller långtidssjukskrivna. Den �jänst som Folkuniversitetets referensuppdrag avser skiljer sig från den nu upphandlade tjänsten på en rad punkter. Tidigare upphandling omfattade tre separata tjänster, som kunde ha tre olika leverantörer i vmje upphandlingsområde. Den nu pågående omfat­ tar en enda sammanhållen tjänst, som dessutom är bredare vad gäller såväl målgrupper som innehåll. Bland annat efterfrågas friskvård, fysisk träning och ergonomi, vilket inte ingick i den tidigare upphandlingen. Upphand­ lingsföremålet kan alltså inte sägas vara identiskt med det tidigare. Folkuni­ versitetets beskrivning av referensuppdraget är ett direkt utdrag ur förfråg­ ningsunderlaget för den tidigare upphandlade �jänsten, och den saknar be­ skrivning av arbetsplatsförlagda insatser. - Om Arbetsförmedlingen ansett att det varit tillräckligt med erfarenhet av arbetslivsinriktad rehabilitering hade det inte varit nödvändigt med ett förtydligande i förfrågningsunderla­ get. Då det i Arbetsförmedlingens nuvarande uppdrag ingår att effektivisera och påskynda inträdet på arbetsmarknaden för arbetssökande som har ned­ satt arbetsförmåga på grund av funktionsnedsättning eller ohälsa, bedömdes det i denna upphandling som viktigt att anbudsgivarna även hade erfarenhet av att arbeta med arbetsplatsförlagda insatser. För att säkerställa detta har man efterfrågat en sådan beskrivning. Detta är proportionerligt i förhållande till det bakomliggande syftet med kravet. - Det spelar ingen roll att det be­ skrivna referensuppdraget avser en tjänst som Arbetsförmedlingen upphand­ lat tidigare. Den beskrivning som lämnas av anbudsgivare måste bedömas utifrån uppställda krav i förfrågningsunderlaget. Om bedömningen av in- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 17356-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen lämnade anbud påverkades av den upphandlande myndighetens eventuella tidigare kännedom om det referensuppdrag som åberopas i sammanhanget, skulle det medföra att likabehandlingsprincipen åsidosattes. En anbudsgiva­ re med ett referensuppdrag upphandlat av Arbetsförmedlingen får inte gyn­ nas på bekostnad av andra anbudsgivare som lämnat beskrivningar av refe­ rensuppdrag som upphandlaren saknar tidigare kännedom om. Om Arbets­ förmedlingen kunnat acceptera en enklare hänvisning till en tjänst som upp­ handlats tidigare för Arbetsförmedlingens räkning så hade detta behövt framgår av förfrågningsunderlaget. Flera tjänstemän hos Arbetsförmedling­ en är inblandade i öppnandet och utvärderandet av anbudet. Om en del av bedömarna besatt och utnyttjade kännedom om tidigare genomförda upp­ handlingar vid Arbetsförmedlingen, medan andra bedömare saknade denna kännedom, skulle risken vara uppenbar att anbudet inte behandlades på ett likvärdigt sätt. Av detta skäl måste bedömningen alltid utgå endast från för­ frågningsunderlagets formulerade krav och de inkomna anbudens innehåll. - Det är inte fråga om en formell utan om en materiell brist i Folkuniversite­ tets anbud. Bristen är inte att betrakta som ringa. Kravet på tidigare erfaren­ het av att ha arbetat med arbetsplatsförlagda insatser för personer med ned­ satt arbetsförmåga och/eller ohälsa har bedömts som viktigt och har därför getts ett särskilt förtydligande i förfrågningsunderlaget. UTREDNINGEN I MÅLET I förfrågningsunderlaget anges, beträffande referensuppdrag, bl.a. följande. "Med liknande uppdrag avses uppdrag i liknande omfattning som det offere­ rade samt att referensuppdraget avser arbetslivsinriktad rehabilitering med arbetsplatsförlagda insatser för personer med funktionsnedsättning och/eller långtids�jukskrivna. Anbudet skall innehålla en kortfattad beskrivning av efterfrågat referensuppdrag." 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 17356-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Arbetsförmedlingens har ingett utdrag från förfrågningsunderlaget till sin förra upphandling av rehabiliteringstjänster, AF 2009/275652. Förvaltnings­ rätten har jämfört "Syfte och innehåll" i nämnda förfrågningsunderlag med Folkuniversitetets svar i den i målet aktuella upphandlingen på frågan "Re­ ferensuppdragets innehåll och målsättning". Texterna är praktiskt taget iden­ tiska. Förvaltningsrätten har beaktat punkterna 2.3 och 4.2 i förfrågningsunderla­ get för den i målet aktuella upphandlingen. DOMSKÄL I 1 kap 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Folkuniversitetet har inte motsagt Arbetsförmedlingens påstående att den �jänst, som förevarande mål rör, skiljer sig från Folkuniversitetets referens­ uppdrag genom omfatta en sammanhållen �jänst (istället för tre separata tjänster) och genom att det nu efterfrågas bl.a. friskvård, fysisk träning och ergonomi. Detta framgår också av punkterna 2.3 respektive 4.2 i förfråg­ ningsunderlaget. Under sistnämnda punkt ges även en ymnig beskrivning av vad Arbetsförmedlingen menar med arbetsplatsförlagda insatser. Förvaltningsrätten anser inte att dessa efterfrågade egenskaper, hos den tjänst som nu upphandlas, a priori diskvalificerar Folkuniversitetets upp­ drag i Arbetsförmedlingens tidigare upphandling från att kunna godtas som referensuppdrag i förevarande upphandlingar. I förfrågningsunderlaget anges att leverantörer ska ha erfarenhet av liknande uppdrag, inte att de ska vara identiska. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 17356-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen I målet är emellertid utrett att Folkuniversitetets svar på frågan "Referens­ uppdragets innehåll och målsättning" är en ren avskrift ur förfrågningsun­ derlaget för Arbetsförmedlingens tidigare upphandling av rehabiliterings­ tjänster . I dom av Kammarrätten i Sundsvall den 18 maj 2011 (mål nr 319-321-11) framhålls att det inte kan krävas att anbudsgivaren ordagrant bekräftar det som efterfrågas i ett skall-krav för att kravet ska anses upp­ fyllt. Förvaltningsrätten anser dock att det måste kunna krävas att anbuds­ givaren presterar något mer än bara en avskrift ur ett tidigare förfrågnings­ underlag. I Kammarrättens i Göteborg dom den 18 juni 2007, mål 270-07, anger vis•­ serligen kammarrätten att om det finns brister i ett anbud gällande ett skall­ krav, ''och det i anbudet inte finns hänvisningar till uppgifter som lämnats i annat sammanhang", strider det mot kravet på affärsmässighet i LOU att den upphandlande enheten vid utvärderingen använder sig av annan till­ gänglig information för att reparera bristen. Folkuniversitetet har hänvisat till detta kammarrättsavgörande och menar att den citerade formuleringen öppnar för Arbetsförmedlingen - och för förvaltningsrätten - att godta Folkuniversitetets beskrivning av referensuppdraget med motiveringen att övrig information framgår i den tidigare upphandlingen. Förvaltningsrätten konstaterar att rättsläget är oklart på denna punkt och att det av nämnda kammarrättsavgörande inte går att utläsa något förbud mot att den upphandlande myndigheten beaktar sådan information som anbuds­ givaren ingett i samband med tidigare upphandling. Detta innebär dock inte att det kan anses vara ett brott mot LOU att myndigheten inte beaktar sådan information. Än mindre innebär det att anbudsgivare, som har utfört referensuppdraget åt den aktuella upphandlade myndigheten dvs. i detta fall Arbetsförmedlingen, helt befrias från kravet att beskriva sitt referens­ uppdrag med egna ord. Om det för sådana anbudsgivare vore så lätt att 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 17356-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen uppfylla kravet på beskrivning av referensuppdraget skulle likabehand­ lingsprincipen medföra att nästan inga brister alls i motsvarande beskriv­ ning skulle kunna vändas mot någon anbudsgivare. Vid ett upphandlings­ förfarande som är så storskaligt som det förevarande anser tvärtom förvalt­ ningsrätten att Arbetsförmedlingen kan ställa ganska höga krav på att alla anbudsgivare presterar en kärnfull beskrivning av vars ordalydelse det framgår att det som den individuella anbudsgivaren har uppfyllt liknar det som nu efterfrågas. Den som inte presterat detta bör kunna förkastas utan närmare utredning. Förvaltningsrätten anser därför att Arbetsförmedlingen, genom att förkasta Folkuniversitetet, inte har brutit mot LOU eller mot någon av de principer som denna lag bygger på. Folkuniversitetets yrkande om ingripande enligt LOU mot Arbetsförmedlingens upphandling ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU). Magnus Schultzberg rådman Föredragande har varit David Munck. 8 ;,;'',".'t'.,)s':, 1 Ii!li SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift .3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lA LOU