FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM 2016-10-18 Meddelad i Malmö Mål nr 4278-16 Sida 1 (9) SÖKANDE 4 U Security Services AB, 556095-6772 Box 60021 216 10 Limhamn Ombud: Advokat Susanne Wiklund Advokatfirman Kjällgren AB Box 1 451 15 Uddevalla MOTPART Malmö stad 205 80 Malmö SAKEN KONKURRENSVERKET 2015 -·10- 1 9 .. Avd Dnr KSnr Aktbll Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår 4 U Security Services AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 337820 Postadress Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Box4522 203 20Malmö 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: kanslil.fma@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4278-16 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Malmö stad, genom dess Gatukontor, har påbörjat en upphandling benämnd "Kommunal parkeringsövervakning, service och underhåll av biljettautoma­ ter samt flyttning av fordon i Malmö". Upphandlingen har genomförts enligt reglerna om förenklat förfarande i LOU. Anbud har kunnat lämnas separat för de tre huvuddelarna parkeringsövervakning, service och underhåll av biljettautomater samt flyttning av fordon. Tilldelningsbeslut har den 30 no­ vember2015 meddelats för var del. Härav framgår att uppdraget avseende parkeringsövervakning tilldelas 4 U Security Services AB (nedan kallat 4 U AB). Gothia Trafiken AB, som lämnat anbud i denna del, ansökte om över­ prövning av upphandlingen hos förvaltningsrätten som genom dom den 1 mars2016 (mål nr 13177-15) beslutade att Malmö stad får avsluta den aktu­ ella upphandlingen, i den del den avser kommunal parkeringsövervakning, först sedan rättelse har skett genom ny anbudsutvärdering i vilken anbudet från 4 U AB inte ska beaktas. 4 U AB överklagade förvaltningsrättens dom till Kammarrätten i Göteborg som den 11 mars2016 beslutade att Malmö stad inte får ingå avtal innan något annat har,bestämts. Härefter har Malmö stad den 20 april2016 beslu­ tat att avbryta upphandlingen i sin helhet. Som skäl för beslutet anfördes att upphandlingen avbrutits dels för att anbudens giltighetstid har löpt ut, dels på grund ay bristande konkurrens i delen fordonsflyttning. Stadens avsikt är att sammanföra verksamheten till ett uppdrag utan separata delar för att få bästa möjliga synergieffekter. YRKANDE OCH INSTÄLLNING 4 U AB ansöker om överprövning av beslutet att avbryta upphandlingen och yrkar att beslutet ska undanröjas. Som grund för sin talan anför 4 U AB i huvudsak följande. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4278-16 IMALMÖ Avdelning 1 Malmö stad saknar sakliga skäl för att avbryta upphandlingen. Ett tilldel­ ningsbeslut föreligger avseende delområde 1 som är meddelat till 4 U AB som vinnande anbudsgivare. Tilldelningsbeslutet är meddelat inom samtliga anbuds giltighet. För det fall att kammarrätten i det pågående överpröv­ ningsmålet dömer till 4 U AB:s fördel så kvarstår således det ursprungliga tilldelningsbeslutet i upphandlingen, såsom det var före Malmö stads beslut att avbryta upphandlingen. Någon ny utvärdering eller tilldelning till ny anbudsgivare vore således inte aktuellt utan det är det ursprungliga beslutet som "godkänns" av domstolen såsom varande korrekt. Av praxis framgår att det inte föreligger något hinder mot att efter avslutad överprövningsprocess tilldela den ursprungligen tilldelade anbudsgivaren kontraktet under förut­ sättning att anbudet var giltigt då tilldelningsbeslutet meddelades samt att det genom överprövningsprocessen inte har meddelats ett lagakraftvunnet beslut om rättelse eller avbrytande. 4 U AB gör gällande att Malmö stads tilldelningsbeslut är en accept av 4 U AB:s anbud och att Malmö stad är bunden av sin accept av 4 U AB:s anbud till dess förvaltningsrätt slutligen prövat och avgjort frågan om till­ delningsbeslutets riktighet, samt, för det fall förvaltningsdomstolen slutligt inte bifaller talan om avbrytande eller rättelse, staden definitivt är bunden av sin accept och har att teckna avtal i enlighet med det ursprungliga tilldel­ ningsbeslutet. Malmö stad har genom den utformning som givits åt förfrågningsunderlaget i denna del de facto meddelat ett tilldelningsbeslut som utgör en villkorad accept av 4 U AB:s anbud såtillvida att Malmö stad under förutsättning att inte överprövningstvist om tilldelningsbeslutet leder till att anbudet inte får antas, ska teckna avtal med tilldelade anbudsgivaren, i detta fallet 4 U AB. Att Malmö stads tilldelningsbeslut är en sådan villkorad accept att kontrakt ska tecknas om tilldelningsbeslutet inte undanröjs framgår av den lydelse och utformning som Malmö stad själva valt i förfrågningsunderlaget och Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4278-16 IMALMÖ Avdelning 1 som anbudsgivaren har anledning förvänta sig kommer att följas. Det fram­ går av praxis att Malmö stad kan teckna avtal med 4 U AB oavsett att anbu­ dens giltighetstid har löpt ut vid kontraktstillfället - förutsatt att överpröv­ ningsprocessen leder till att tilldelningsbeslutet till 4 U AB står fast - efter­ som tilldelningsbeslutet lämnats när anbuden var giltiga. Det skulle strida mot transparens- och likabehandlingsprincipen att tillerkänna Malmö stad rätten att med hänvisning till att anbudens giltighetstid löpt ut frånfalla den villkorade anbudsaccept som man utfäst i förfrågningsunderlaget. Upphand­ lande myndigheter som önskar komma ifrån besvärliga och utdragna upp­ handlingsprocesser skulle kunna invänta att anbudens giltighetstid går ut och låta bli att vidta åtgärder för förlängning för att därefter meddela avbry­ tandebeslut så snart anbudens giltighetstid löpt ut istället för att avvakta ut­ gången av rättsprocessen. Härigenom skulle Malmö stad tillåtas frånta 4 U AB rätten att få sin sak slutligt prövad och att - i enlighet med förfråg­ ningsunderlagets formulering - få den villkorade accepten av sitt anbud full­ följd genom avtal. Malmö stads uppgift att det inte längre finns några giltiga anbud är således felaktig såvitt avser nu aktuella delområde 1. Vad gäller övriga delområden beror den uppkomna situationen att det numera inte finns några giltiga an­ bud uteslutande på att Malmö stad, trots att man haft möjlighet härtill avstått från att teckna kontrakt med tilldelade anbudsgivare. Att Malmö stad genom egen förskyllan orsakat att det inte tecknats kontrakt med tilldelade anbuds­ givare i delområde 2 och 3 trots att detta varit möjligt oavsett utgången i delområde 1 kan inte utgöra sakliga skäl för att avbryta upphandlingen i dess helhet och i vart fall inte för att avbryta upphandlingen för det helt fristående delområde 1. Av praxis framgår att när det som här är fråga om att anbudens giltighetstid har löpt ut efter det att tilldelningsbeslut har meddelats, det inte utgör något hinder mot att trots det i senare skede teckna kontrakt med anbudsgivare Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4278- 1 6 I MALMÖ Avdelning 1 som tilldelades uppdraget inom anbudens giltighetstid. Det är inte heller ett krav att den upphandlande myndigheten begär eller erhåller förlängning av anbudets giltighetstid. Vidare framgår av praxis att det inte är förenligt med de grundläggande bestämmelserna att avbryta (enbart) med hänvisning till att anbudens giltighetstid har löpt ut utan att det finns något annat sakligt godtagbart skäl för avbrytandet. Enbart förhållandet att anbudens giltighets­ tid löpt ut efter tilldelningsbeslutet är inte sakliga skäl för att avbryta upp­ handlingen, i vart fall inte då fråga är om att det ursprungliga tilldelnings­ beslutet kan komma att stå sig efter överprövningsprocess. 4 U AB anser inte heller att Malmö stads andra skäl för avbrytande utgör sakligt skäl för att avbryta upphandlingen. Såvitt 4 U AB har kännedom har Malmö stad inte vid utvärderingen kommit till slutsatsen att bristande kon­ kurrens förelåg på sådant sätt att det då fanns skäl att avbryta upphandlingen i sin helhet, dvs. för samtliga delområden, utan detta är en fråga som först nu uppkommit och som snarast är en efterhandskonstruktion för att söka motivera ett avbrytande. Genom avbrytandet har Malmö stad hindrat 4 U AB från sin lagliga rätt enligt LOU och gemenskapsrätten att få en ef­ fektiv domstolsprövning av det ursprungliga tilldelningsbeslutets bestånd. Malmö stad tar sig härigenom också möjligheten att inte längre vara bunden av sin accept av 4 U AB:s anbud. 4 U AB lider skada eller riskerar i vart fall att lida skada av det felaktiga avbrytandebeslutet. Så länge som frågan om överprövning av tilldelningsbeslutet inte är avgjord genom lagakraftvunnen dom finns förutsättningar att 4 U AB ska kunna tilldelas kontraktet. Huvudregeln är att en påbörjad upphandling ska avslutas genom att kontrakt tecknas med den vinnande anbudsgivaren. Att avbryta en upphandling får endast ske i undantagsfall. Ändrade förutsättningar eller önskemål hos myn­ digheten under den pågående överprövningsprocessen innebär inte att sak­ liga skäl att avbryta upphandlingen föreligger. Av praxis framgår bland an­ nat att omständigheter som den upphandlande myndigheten kände till redan Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4278-16 IMALMÖ Avdelning 1 innan en upphandling påbörjas ska beaktas vid utformningen av förfråg­ ningsunderlaget och vid fattandet av tilldelningsbeslutet. Malmö stad har inte visat på några godtagbara sakliga skäl för att avbryta upphandlingen och det skulle innebära ett närmast fritt skön för upphandlande myndigheter om man godtog att de under nu aktuella omständigheter tilläts att avbryta upphandlingen. Malmö stad anser att ansökan om överprövning ska avslås och anför i hu­ vudsak följande. Beslutet att avbryta upphandlingen vilar på sakliga skäl, har inte varit god­ tyckligt och följer de grundläggande EU-rättsliga principerna. Av praxis följer att sakliga skäl för att avbryta en upphandling föreligger om anbudens giltighetstid har löpt ut. Det framgår av praxis att det under vissa omstän­ digheter kan utgöra fel i upphandlingsförfarandet att anta ett anbud vars gil­ tighetstid har löpt ut. Detta ger ytterligare stöd för att en myndighet i sådan situation har rätt att avbryta en upphandling. En upphandlande myndighet har inte någon skyldighet att förlänga anbud vars giltighetstid är på väg att löpa ut. Av punkt 4.2 och 4.3 i de administrativa föreskrifterna i förfrågningsun­ derlaget framgår att anbudstiden gick ut den 20 september 2015 och att an­ budsgivama skulle vara bundna i sex månader efter anbudstidens utgång. Således var anbudsgivama bundna av sina anbud t.o.m. den 20 mars 2016. Malmö stad har inte sänt ut någon begäran om förlängning av anbudens gil­ tighetstid och således föreligger inte längre några giltiga anbud i någon del av upphandlingen. En upphandlande myndighet har heller inte någon skyl­ dighet att teckna kontrakt inom en viss tid från den tidpunkt då detta är möj­ ligt (dvs. när ingen avtalsspärr längre råder). Av lämplighetsskäl ville Malmö stad avvakta med avtalstecknande till dess att slutlig leverantör för den i omfattning största delen av upphandlingen utsetts. Det kan också Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4278-16 IMALMÖ Avdelning 1 noteras att det i förfrågningsunderlaget angavs att avtal mellan parterna upp­ rättas och undertecknas av båda parter under förutsättning att tekniska nämnden fattar beslut därom och något sådant beslut har inte fattats. Tilldelningsbeslutet är vidare inte en bindande accept av 4 U AB:s anbud på sådant sätt som 4 U AB gör gällande. Oaktat detta är 4 U AB:s resonemang om anbud och accept en civilrättslig och inte en upphandlingsrättslig fråga. Högsta domstolen har i dom den 18 maj 2016 i mål nr T 6224-14 uttalat att själva syftet med en överprövning i förvaltningsdomstol är att göra en of­ fentligrättslig kontroll och inte att lösa en civilrättslig tvist mellan parterna. Upphandlingen har i den del 4 U AB lämnat anbud på varit föremål för överprövning fram tills beslutet om avbrytande fattades. Således har under inga omständigheter bundenhet uppkommit för kommunen i förhållande till 4 U AB. 4 U AB konstaterar korrekt att tilldelningsbeslut meddelats när samtliga anbud var giltiga. Det är också korrekt att Malmö stad, för det fall upphandlingen inte hade avbrutits, hade haft att iaktta utgången i den pröv­ ning som pågår i kammarrätten. Att det efter en avslutad överprövningspro­ cess inte föreligger hinder mot att tilldela anbudsgivare kontraktet, förutsatt att anbudet var giltigt när tilldelningsbeslutet meddelades, är vidare korrekt men irrelevant i sammanhanget. Detta är en möjlighet för Malmö stad som dock inte påverkar Malmö stads möjlighet att avbryta upphandlingen på grund av att anbudstiden gått ut. Det uppstår således i vart fall inte någon upphandlingsrättslig bundenhet för Malmö stad på grund av att denna möj­ lighet finns. Av praxis framgår att det anses vara ett sakligt godtagbart skäl att avbryta en upphandling om det endast finns en anbudsgivare. Även om upphandlingen var uppdelad i tre delar måste avtal tecknas samtidigt i alla tre delar efter­ som uppdragen är så tätt sammanlänkade. Att det föreligger bristande kon­ kurrens i den tredje delen påverkar således även upphandlingens övriga de­ lar. Malmö stads tekniska nämnd har beslutat att avbryta upphandlingen då Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4 278-16 IMALMÖ Avdelning 1 sakliga skäl föreligger. Detta då anbudens giltighetstid har löpt ut och bris­ tande konkurrens har konstaterats i en del. Malmö stad har på intet sätt hind­ rat 4 U AB från att få en effektiv domstolsprövning. Någon bindande accept i förhållande till 4 U AB har inte heller uppkommit. SKÄLEN FÖRA V GÖRANDET Bestämmelser m.m. Enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myn­ dighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leveran­ tör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Förvaltningsrättens bedömning Malmö stad har som grund för att avbryta upphandlingen uppgett dels att anbudens giltighetstid har löpt ut, dels hänvisat till bristande konkurrens i delen fordonsflyttning. För att en upphandlande myndighet ska ha rätt att avbryta en pågående upphandling krävs att myndigheten kan anföra sakligt godtagbara skäl för avbrytandebeslutet och att myndigheten iakttar grundläggande gemenskaps­ rättsliga regler inom offentlig upphandling, såsom reglerna om proport­ ionalitet och likabehandling Gfr RÅ 2009 ref. 43). Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4278-16 I MALMÖ Avdelning 1 Förvaltningsrätten kan konstatera att i enlighet med punkt 4.2 och 4.3 i de administrativa föreskrifterna i förfrågningsunderlaget ska anbudsgivare vara bundna av sitt anbud i sex månader efter anbudstidens utgång den 20 sep­ tember 2015. Det innebär att de anbud som lämnats var giltiga vid tidpunk­ ten för tilldelningsbesluten den 30 november 2015. För att ett giltigt anbud ska anses föreligga efter den 20 mars 2016 utifrån ett upphandlingsrättsligt perspektiv krävs enligt förvaltningsrättens mening ett nytt ömsesidigt sam­ tycke av upphandlande myndighet och anbudsgivare till förlängning av an­ budets giltighetstid. Det har inte framkommit att någon sådan ömsesidig förlängning har skett i förevarande fall. Enligt förvaltningsrätten förelåg det således inte längre några giltiga anbud när Malmö stad den 20 april 2016 beslutade att avbryta upphandlingen. Malmö stad har därför haft sakligt godtagbara skäl att avbryta upphandlingen Gfr Kammarrätten i Göteborgs domar den 9 december 2011, mål nr 6132-11, och den 10 oktober 2012, mål nr 7006-12). Vid sådant förhållande finner förvaltningsrätten att det saknas anledning att pröva vad 4 U AB i övrigt anfört i målet. . Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att det inte finns förutsätt­ ningar för ingripande enligt LOU. 4 U AB:s ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/1B LOU) Emma Olsson har föredragit målet. Bilaga 1 -SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kom.mer in nästg, vartlag. För att ett överkl�gande ska kunna tas upp i - kammarrätten fo:tdtas· att prövningstillstånd meddelas. !