FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2016-05-04 Meddelad i Härnösand SÖKANDE Ramböll Sverige AB, 556133-0506 Ombud: Caroline Olesen c/o Ramhöll Sverige AB Box 17009 104 62 Stockholm MOTPART Landstinget Västernorrland 871 85 Härnösand SAKEN Mål nr 1122-16 E KONKURRENSVERKET 2016-05~,.i 1.... Avd Dnr KSnr -- Sida 1 (8) Aktbll Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU F Ö R V A L T N I NG S R Ä T T E N S AV G Ö R A N D E Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 107977 Postadress Box 314 87127 Härnösand Besöksadress Backgränd9 Telefon 0611-4606 00 E-post: Telefax 0611-511820 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 forvaltnfngsrattenihamosand@dom.se www.forvaltningsrattenihamosand.domstol.se Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1122-16 BAKGRUND Landstinget Västernorrland (landstinget) genomför upphandling av Tek­ niska konsulter, (dnr 15LS1955), ramavtal. Upphandlingen genomförs med öppet förfarande och med tilldelningsgrunden det ekonomiskt mest fördel­ aktiga, där arvode viktas till 60 procent och kvalitet till 40 procent. I tilldel­ ningsbeslut den 29 mars 2016 anges att anbudet från WSP Sverige AB (WSP) rangordnas som nummer 1 i kategori 10 El-konstruktion och att an­ budet från Ramböll Sverige AB (Ramböll) i denna kategori rangordnas som nummer två. YRKANDEN M.M. Ramhöll begär överprövning av upphandlingen i den del den avser kategori 10 El-konstruktion. Ramböll yrkar därvid i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen inte får avslutas sedan rättelse vidtagits på så sätt att landstinget företar en ny anbudsutvärdering varvid anbudet från WSP avseende kategori 10 El-konstruktion upptas till ny utvärdering sär­ skilt avseende värderingsgrunden Kvalitet. I andra hand yrkar Ramböll att upphandlingen ska göras om. Ramböll anför bl.a. följande. I upphandlingen ska inkomna anbud utvärderas i två steg - kvalificeringsfas enligt AUB.51 och utvärderingsfas enligt AUB.52. I utvärderingsfasen antar landstinget det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt enligt två krite­ rier med hänsyn till viktning. Kriterierna utgörs av arvode (60 procent) och kvalitet (40 procent). Landstinget baserar kvalitetsbedömningen på i anbu­ det lämnade uppgifter beträffande skicklighet, effektivitet, erfarenhet, kvalitetssäkring och pålitlighet. Avseende El-konstruktion kan anbudsgivare erhålla 1, 3 eller 5 poäng för Kvalitet. I utvärderingsresultatet framgår att WSP och Ramböll båda erhöll 5 poäng för kriteriet Kvalitet, att WSP erhöll 2,84 poäng för arvode och att Ramböll erhöll 2,39 poäng för arvode. !HÄRNÖSAND Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1122-16 Enligt likabehandlingsprincipen har landstinget en skyldighet att tydligt re­ dogöra för på vilka grunder som utvärderingen ska ske samt deras inbördes vikt i förhållande till varandra. Dessutom ska utvärderingsmodellen inne­ hålla samtliga krav på det som ska upphandlas. Under AUB.52 rubrik Kvali­ tet mall I räknar landstinget upp utvärderingskriterier. Landstinget har emel­ lertid inte redogjort för deras inbördes viktning. Ett flertal av utvärderings­ kriterierna är dessutom av subjektiv natur vilket försvårar förutsägbarheten för anbudsgivare. Landstinget har inte på ett förutsägbart och tydligt sätt redogjort för bakgrunden till varje anbudsgivares respektive poäng avseende kvalitet eller utifrån vilken information bedömningen baserats på. Avseende kriterierna "hög effektivitet och erkänd skicklighet inom företa­ get" samt "mycket god samarbetsförmåga" ifrågasätts landstingets bedöm­ ning av WSP:s anbud. Vid en genomgång av WSP:s anbud och framgår bl.a. att de offererade WSP-kollegorna i Bukarest endast arbetat med Systems i svenska uppdrag i två år samt att det aldrig kommer att förekomma någon muntlig eller skriftlig kontakt mellan landstinget och dessa WSP-kollegor. Därtill framgår att 75 procent av tiden som avropas för kategorin "Ingenjör" kommer att utföras av WSP-kollegor i Bukarest. Med detta i beaktande ifrå­ gasätts att denna arbetsmetod kan anses motsvara "erkänd skicklighet inom företaget" samt "mycket god samarbetsförmåga". Det torde vara landsting­ ets avsikt att samarbetet ska vara mycket gott mellan landstingets represen­ tanter i länet och de i uppdraget sysselsatta ingenjörerna. Detta torde vara svårt utan möjlighet till interaktion. Ramböll anser det anmärkningsvärt att WSP har tilldelats högsta poäng för kriteriet Kvalitet när två av underkrite­ rierna går att ifrågasätta. Utan närmare utveckling av kriteriernas inbördes viktning har transparensprincipen i LOU kringgåtts. Av AFC.33 framgår att Konsulten ska vara beredd att inställa sig för möten med start kl. 09.00 i för uppdraget aktuell ort i länet. Ramböll ifrågasätter landstingets bedömning av WSP:s möjlighet att uppfylla detta krav med I HÄRNÖSAND Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1122-16 beaktande av att 75 procent av den totala arbetsinsatsen för kategoriområde "Ingenjör" kommer att utföras av en WSP-kollega i Bukarest. Ramböll an­ ser således att WSP:s anbud strider mot förfrågningsunderlaget. Om landstinget agerat i enlighet med LOU och de unionsrättsliga principer­ na hade Rambölls anbud med stor sannolikhet tilldelats en högre rangord­ ning inom ramavtalsområdet El-konstruktion. Landstinget bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Ramböll förutsätter i sin ansökan att utvärderingskriterierna måste ha olika vikt i be­ dömningen. Så är inte fallet utan landstinget värdesätter utfallet för samtliga kriterier i stort sett lika. Att kriterierna skulle vara av "subjektiv natur" kan i och för sig i någon mån vitsordas men det är ofrånkomligt, förutom i sådana sällsynta fall där utvärderingen grundar sig på rena mätbara data. Kriterier­ nas utformning är vanligt förekommande i upphandlingar och utgör inget brott mot likabehandlingsprincipen. Vidare har WSP presenterat fullständiga och fullgoda CV:n för sin personal i Sverige. Det faktum att man kommer att lägga ut en del av man.timmarna på personal stationerad i Bukarest föranleder ingen saklig anledning att be­ fara en lägre kvalitet. Det kan i sammanhanget påpekas att det är vanligt att konsultföretag lägger ut visst arbete på personer som inte utvärderats i an­ bud. Omständigheten att ifrågavarande personal befinner sig i Bukarest i stället för på valfri ort i Sverige kan inte vara ägnad att föranleda någon sär­ skild bedömning. Principen om icke-diskriminering förbjuder dessutom landstinget att över huvud taget göra sådana överväganden. WSP har på ett betryggande sätt i sitt anbud beskrivit den ordning under vilken landstinget kommer att ha kontakt med WSP:s svenska personal. Landstinget bestrider således att WSP:s poängtilldelning skulle vara för hög samt att WSP:s an­ bud skulle strida mot förfrågningsunderlaget. I HÄRNÖSAND Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1122-16 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Bestämmelser Upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten efter ansökan av en leverantör besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap.4 och 6 §§ LOU). Utredningen i målet I upphandlingens Administrativa föreskrifter anges under AUB.52 Värde­ ringsgrunder vid prövning av anbud följande: "Utvärderingsfas I utvärderingsfasen utvärderas de anbud som gått vidare från kvalificeringsfasen. Anbud som för Landstingsfastigheter är ekonomiskt mest fördelaktigt antas enligt föl­ I HÄRNÖSAND jande kriterier: Kriterier • Arvode • Kvalitet Poängbedömning Vikt 60% 40 % Samtliga kriterier poängbedöms på en skala mellan 1-5, där 5 representerar högsta po­ äng. Den erhållna poängen multipliceras sedan med viktningsprocenten, vilket ger en delpoäng. Därefter summeras delpoängen och en slutpoäng erhålls. Kontrakt kommer att tecknas med de leverantörer som har det mest fördelaktiga anbu­ den, d.v.s. högsta slutpoäng. Kvalitet Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1122-16 I HÄRNÖSAND Kvaliteten kommer att utvärderas med utgångspunkt från i anbudet lämnade uppgifter beträffande skicklighet, effektivitet, erfarenhet, kvalitetssäkring och pålitlighet. Poängen för kvalitet räknas fram enligt följande poängmallar: Kvalitet mall 1 {gäller Arkitekt sjukhusprojektering, Luftbehandling och VS konstruktion, Styr och övervakning, El-konstruktion) 5p God erfarenhet av avancerad sjukhusprojektering ex. OP, IVA, Röntgen. Innehavande av kvalitetssystem. Hög effektivitet samt erkänd skicklighet inom företaget. God opålitlighet och mycket god samarbetsförmåga. God kompetens gällande kalkylering. 3p God erfarenhet av sjukhusprojektering ex vårdavdelningar, mo tagningar. Innehavande av kvalitetssystem. Hög effektivitet samt erkänd skicklighet inom företaget. God pålitlighet och samarbets­ förmåga. God kompetens gällande kalkylering. l p Erfarenhet av sjukhusprojektering. Innehavande av kvalitetssy­ stem. God kompetens gällande kalkylering. I Administrativa föreskrifter AFC.33 Möten anges vidare att "Konsulten skall vara beredd att inställa sig för möten med start 09:00 i för uppdraget aktuell ort i länet." Förvaltningsrättens bedömning En förutsättning för att förvaltningsrätten ska besluta om åtgärder enligt LOU är att den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestäm­ melse i lagstiftningen eller någon av de gemenskapsrättsliga bestämmelser­ na som bär upp denna lagstiftning samt att den som begär överprövning lidit eller i vart fall riskerat att lida skada av den upphandlande myndighetens brott mot LOU. Förvaltningsrättens prövning är begränsad till vad Ramböll som sökande har anfört till stöd för sin talan Gfr. RÅ 2009 ref. 69). Av rättsfallet RÅ 2002 ref. 50 följer vidare att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och unionsrätten inte träds för när. Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1122-16 Ramhöll har i huvudsak anfört att landstingets utvärdering av utvärderings­ kriteriet Kvalitet brister i tydlighet och transparens. Ramhöll har därvid an­ fört att det inte av den aktuella punkten i Administrativa föreskrifter går att utläsa hur de uppräknade kvalitetskriterierna viktas inbördes och att den utvärdering som gjorts varit subjektiv och inte varit möjlig för anbudsgivar­ na att förutse. Ramböll har också ifrågasatt att anbudet från WSP tilldelats högsta poäng för kvalitet då Ramböll anser att man kan ifrågasätta om WSP uppfyller kriterierna "erkänd skicklighet inom företaget" och "mycket god samarbetsförmåga", baserat på att WSP för tjänstens utförande bl.a. kommer att använda medarbetare i annat land, som inte kommer att ha direkt kom­ munikation med företrädare för landstinget. Ramhöll har även ifrågasatt om WSP, då vissa medarbetare är placerade i annat land, kan uppfylla kravet på att konsulten ska vara beredd att inställa sig för möten med start kl. 09.00. Landstinget har häremot invänt bl.a. att utvärderingen gjorts i enlighet med de i de administrativa föreskrifterna angivna bedömningskriteriema och att WSP lämnat fullständiga CV:n avseende WSP:s personal i Sverige och att det inte finns anledning att befara lägre kvalitet enbart för att vissa mantim­ mar lagts på personal som inte är placerad i Sverige. Landstinget har således genomfört en utvärdering av kvaliteten med ut­ gångspunkt i de uppgifter som lämnats i de inkomna anbuden. I upphand­ lingens Administrativa föreskrifter anges bedömningskriterier som ska vara uppfyllda för att anbudet ska erhålla 1, 3 eller 5 poäng. Förvaltningsrätten konstaterar att en utvärderingsmodell med sådana bedömningskriterier som är i fråga i denna upphandling alltid måste innehålla ett visst mått av subjek­ tivitet. Kriterierna måste dock vara utformade så att en normalt omsorgsfull leverantör förstår vad den upphandlande myndigheten kommer att fästa vikt vid då kvaliteten utvärderas. Förvaltningsrätten anser att det av de uppräk­ nade bedömningsgrundema i tillräcklig omfattning framgår vad landstinget avser att fästa vikt vid för att tilldela anbuden 1, 3 eller 5 poäng. Den möj­ lighet till subjektiv bedömning som landstinget har haft mot bakgrund av I HÄRNÖSAND Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1122-16 IHÄRNÖSAND hur bedömningskriteriema har utformats kan inte anses ha varit så stor att transparensprincipen har trätts för när. Det har inte heller kommit fram att landstinget vid utvärderingen har bedömt anbudens kvalitet på annan sätt än vad som har angetts i upphandlingens Administrativa föreskrifter. Vad Ramböll har anfört angående att vissa av WSP:s medarbetare är placerade i annat land och att dessa inte själva kommer att ha kontakt med landstinget inverkar inte på förvaltningsrättens bedömning i denna del. Sammantaget finner förvaltningsrätten att vad Ramböll har anfört om hur de inkomna an­ buden har utvärderats inte kan anses visa att landstinget brutit mot LOU eller mot någon av de grundläggande principer som bär upp upphandlings­ rätten. Det har inte heller kommit fram att WSP:s anbud inte uppfyller kra­ ven avseende konsults inställelse till möten. Ramböll har inte visat att Ram­ böll har lidit eller riskerat att lida någon skada till följd av hur landstinget genomfört den aktuella upphandlingen. Då det inte har kommit fram grund för förvaltningsrätten att ingripa mot upphandlingen ska ansökan avslås. Förvaltningsrätten erinrar om innehållet i 16 kap. 10 § LOU, enligt vilken den upphandlande myndigheten när förlängd avtalsspärr råder inte får ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort må­ let. HUR MAN ÖV ER KLAGAR, se bilaga (DV 3109/lc LOU). e;t;?� tfe1rc?--- Ingela Berggren rådman Målet har föredragits av föredragande juristen Gunilla Lavås. HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Om Ni vill överklaga förvallningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrlitten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltnin�srätten. överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den_ dag då klaganden .fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan fömandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överkla.gandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till. 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt fråmgår av överklagandet till k aroroanli.tten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla · där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella- behöver de inte uppges igen. 0tn klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. deskälsomklagandenangertillstödfören begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltnings.rättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut Detta gäller mål om överprövning enligt • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energ1, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet Ideflestafallfåravtalslutasnärtiodagarhar gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut I vissa fall far avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande rar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagama. Behöver Ni fler upplysnkgar om hur man över­ klagar kan Ni vända. Er till förvallningsrätten. tO0 §u...... -0\ 0......<"l � 1. Klagandens person-/organisationsnurome.r, postadress, e-postadress och telefonnumm� till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska ock.sa anges samt eventuell annan adress www.domstol.se