FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ 2017-07-03 Målm 614-622-17 811-17 Sida 1 (11) Avdelning 1 Meddelad i Malmö SÖKANDE School Management AB, 556871-9966 Höjdrodergatan 8 212 39 Malmö Ombud: advokat Madeleine Sifvert och jur.kand. Marion Kronberg Advokatfirman Nova AB Box 55996 102 16 Stockholm MOTPARTER 1. Lunds kommun 2. Eslövs kommun 3. Höörs kommun 4. Hörby kommun 5. Kävlinge kommun 6. Svalövs kommun 7. Räddningstjänsten Syd 8. Burlövs kommun 9. Staffanstorps kommun I 0. Lomma kommun Ombud för samtliga motparter: Lunds kommun Box 41 221 00 Lund SAKEN -.,;r, 0 4 r;_;tJ "" Dnr KSnr Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att Lunds, Eslövs, Höörs, Hörby, Kävlinge, Svalövs, Burlövs, Staffanstorps och Lomma kommuners och Räddnings­ tjänsten Syds upphandling avseende AV-utrustning (KS 2016/0508) inte får avslutas förrän rättelse vidtagits på så sätt att en ny anbudsutvärdering ge­ nomförts, vid vilken anbudet från School Management AB ska beaktas. Dok.Id 368299 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se KONKURRENSVERK!f. Avd Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 614-622-17 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Lunds kommun, Eslövs kommun, Höörs kommun, Hörby kommun, Käv­ linge kommun, Svalövs kommun, Räddningstjänsten Syd, Burlövs kommun, Staffanstorps kommun och Lomma kommun (upphandlande myndigheter) genomför en samordnad upphandling av AV-utrustning (KS 2016/0508). School Managements anbud har förkastats mot bakgrund av att School Ma­ nagement har gjort sig skyldigt till allvarligt fel i yrkesutövningen samt att School Managements anbud inte uppfyller ska-kravet beträffande teknisk kapacitet. Lunds Pastorat har också deltagit i upphandlingen ovan. Ansökan om ingri­ pande i upphandlingen beträffande Lunds Pastorat har genom beslut denna dag avvisats på grund av att Lunds Pastorat inte utgör en upphandlande myndighet enligt LOU (se mål 623-17). YRKANDE OCH INSTÄLLNING School Management AB (School Management) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten förordnar om rättelse på så sätt att anbudsutvärderingen görs om varvid bolagets anbud ska ingå vid utvärderingen. Som grund för sin talan anför School Management bl.a. följande. Upphand­ lande myndigheter har felaktigt uteslutit School Management från upphand­ lingen. School Management har inte gjort sig skyldigt till allvarligt fel i yr­ kesutövning. School Managements anbud uppfyller vidare samtliga ska­ krav i förfrågningsunderlaget. School Management, som har lämnat lägsta anbudspris, har därför lidit skada. 811-17 Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 614-622-17 811-17 I MALMÖ Avdelning 1 Uteslutning på grund av allvarligtfel i yrkesutövning School Management har varit befintlig leverantör i det tidigare avtalsförhål­ landet. Under den tidigare avtalsperioden har School Management ombe­ sörjt cirka 62 beställningar. Beträffande flertalet av de upphandlande myn­ digheterna har det inte förekommit ett enda klagomål. School Management har på fråga från upphandlande myndigheter redogjort kring få situationer som ligger till grund för uteslutningen på grund av allvarligt fel i yrkesutöv­ nlngen beträffande leveranser till Eslövs och Lunds kommun. School Ma­ nagement har även erlagt det vite som krävts av Eslövs kommun. Ingen av avtalsparterna har sagt upp avtalet eller framställt en hävningsförklaring. Det är inte förenligt med proportionalitetsprincipen att utesluta School Ma­ nagement på grund av allvarligt fel i yrkesutövningen. Ska-krav beträffande teknisk kapacitet Förutsättningarna för upphandlingen anges i förfrågningsunderlaget. Kraven som ställs på anbudsgivaren ställs även på eventuell underleverantör/er. School Management har angett att bolaget har för avsikt att använda sig av underentreprenör vid fullgörandet av uppdraget. Av anbudsutvärderingen framgår att upphandlande myndigheter inte anser School Managemenet har den tekniska kapaciteten som krävs för att utföra aktuellt uppdrag. Upphandlande myndigheter anser att School Management genom att ange att endast en underleverantör ska ansvara för elarbete inte har visat att obligatoriskt ska-krav är uppfyllt. Enligt punkten 3.1.2 i för­ frågningsunderlaget ska anbudsgivare enbart ange "ja" eller "nej" om de uppfyller kravet. Anbudsgivaren ska alltså endast intyga, inte bevisa en om­ ständighet. Upphandlande myndigheter har gått utanför förfrågningsun­ derlagets ram och kravspecifikation vid bedömningen huruvida School Ma­ nagement uppfyller kravet på teknisk kapacitet. Upphandlande myndigheter Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 614-622-17 811-17 I MALMÖ Avdelning 1 siar om en framtid som upphandlande myndigheter helt saknar vetskap om. Upphandlande myndigheter har inte heller tidigare arbetat med underleve­ rantören. Upphandlande myndigheter har inte visat något sakligt stöd för sitt påstående om att School Management inte uppfyller ska-kravet. Upphandlande myndigheter har gjort en annorlunda bedömning av School Managements anbud i förhållande till resterande anbudsgivare. Även andra leverantörer har begått avtalsbrott utan att deras anbud har blivit förkastade. Upphandlande myndigheters bedömning av School Managements och un­ derleverantörers leveransförmåga går långt utanför ramarna som är upprät­ tade i förfrågningsunderlaget. Upphandlande myndigheters agerande och samlade bedömning är i strid med likabehandlingsprincipen. Upphandlande myndigheter bestrider bifall till ansökan om anför i huvud­ sak följande. Uteslutning på grund av allvarligtfel i yrkesutövning Upphandlande myndigheter har genomfört en utredning över alla omstän­ digheter som har framkommit under tidigare avtalsperiod. School Manage­ ment har fått möjlighet att bemöta utredningen. Utredningen har sedan legat till grund för att utesluta School Management från upphandlingen. I utred­ ningen bad upphandlande enheter School Management visa att bolaget vid­ tagit följande åtgärder. 1. Ersatt eller åtagit sig att ersätta uppkomna skador som har orsakats av uppvisade omständigheter. 2. Klargjort förhållandena och omständigheterna på ett uttömmande sätt genom att aktivt samarbeta med kommunerna. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 614-622-17 I MALMÖ 811-17 Avdelning 1 3. Vidtagit konkreta tekniska, organisatoriska och personalmässiga åt­ gärder som är ägnade att förhindra framtida bristfälliga leveranser, avvikelser eller missförhållanden. De händelser som legat till grund för uteslutning är följande. Avtalet med Lunds kormnun 1. Otydlig offert vilket har inneburit merarbete för kormnunen. 2. Avvikelse i form av försening av leverans. 3. Avvikelse i form av angivna felaktiga uppgifter för betalning av fak­ turor vid upprepade tillfällen vilket har inneburit merarbete för kormnunen. Avtalet med Eslövs kommun En större installation av AV-utrustning (totallösning) till stadshusets största konferensrum har inte slutförts i tid. I svarsbrevet från School Management medger School Management att av­ talsbrott skett i form av upprepade leveransförseningar som ledde till utkrä­ vande av vite för Eslövs kormnun. Bolaget gör gällande att leveransförse­ ningar i Eslövs kommun beror på underleverantörer och detta ligger utanför School Managements kontroll. Omständigheter som ligger utanför leveran­ törens kontroll är de som faller under force majeure begreppet. Att School Managements underleverantörer inte levererade i tid är inte en godtagbar förklaring. Genom sitt agerande har School Management förbrukat sitt för­ troende i professionellt hänseende gentemot flera upphandlande myndighet­ er. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 614-622- 1 7 IMALMÖ 811-17 Avdelning 1 Ska-krav beträffande teknisk kapacitet I enlighet med punkten 3.1.2 i förfrågningsunderlaget ska anbudsgivaren ha teknisk förmåga och kapacitet att utföra uppdraget. Vidare kan den upp­ handlande myndigheten enligt punkten 1.8 i förfrågningsunderlaget begära in bevis från anbudsgivaren som ska styrka att kraven uppfylls i enlighet med bestämmelserna. Av punkten 3.1.3 i förfrågningsunderlaget framgår att om en anbudsgivare avser att anlita en underleverantör för att åberopa den­ nes ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet för att fullgöra kon­ traktet ska anbudsgivaren kunna uppvisa ett åtagande, till exempel ett sam­ arbetsavtal, som styrker att denna kommer att förfoga över nödvändiga re­ surser. School Management har uppgett att de kommer att använda sig av en underleverantör. Underleverantören ska anlitas i de fall elarbeten behöver utföras. Elarbeten avser endast en liten del av det totala arbetet vid en in­ stallation. Det är anbudsgivaren som har bevisbördan för att anbudet, trots tidigare brister, avvikelser och avtalsbrott uppfyller ska-kravet. Mot bak­ grund av inträffade situationer i tidigare avtalsförhållanden och det faktum att School Management endast avser att använda sig av en underleverantör anser inte upphandlande myndigheter att School Management förmått visa att de uppfyller ska-kravet beträffande teknisk kapacitet. Därtill kommer att nu aktuell upphandling utökats med ytterligare upphandlande myndigheter. School Management uppger att åtgärder har vidtagits för att säkerställa att motsvarande situation inte inträffar igen men det återstår att konkret visa dessa samt ett eller flera åtaganden, till exempel samarbetsavtal med andra underleverantörer som styrker att School Management kommer att förfoga över nödvändiga resurser för uppdragets framtida utförande. Händelseförloppet i tidigare avtalssituation och School Managements hante­ ring visar tydligt att School Management inte har teknisk förmåga och kapa­ citet att bland annat respektera samt uppfylla krav på leveranstider. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Sida 7 614-622-17 811-17 I målet är lagen (2007:1091) om offentlig upphandling tillämplig, se p.4 i övergångsbestämmelserna till lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Av 10 kap. 2 § 4 LOU framgår att en leverantör får uteslutas från att delta i en upphandling, om leverantören har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yr­ kesutövningen och den upphandlande myndigheten kan visa detta. Förvaltningsrättens bedömning Frågan i målet är dels huruvida upphandlande myndigheter förmått visa att School Management gjort sig skyldigt till allvarligt fel i yrkesutövning som medför rätt att förkasta School Managements anbud, dels huruvida School Management förmått visa att bolaget uppfyller kravet på teknisk kapacitet. Har upphandlande myndigheter förmått visa att School Management gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen under tidigare avtalsförhål­ lande? Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 614-622-17 811-17 I MALMÖ Avdelning 1 Som framgår av 10 kap. LOU är det den upphandlande myndigheten som ska visa det föreligger sådana missförhållanden som utgör allvarligt fel i yrkesutövningen. Enligt uttalanden i Högsta förvaltningsdomstolens (HFD) avgörande HFD 2013 ref 61 menas med "visa" att den upphandlande myn­ digheten ska göra det sannolikt att leverantören har gjort sig skyldig till ett allvarligt fel i yrkesutövningen. Vidare framgår att bedönmingen av om så är fallet tar sikte på förhållandena vid tidpunkten för uteslutningsbeslutet. Upphandlande myndigheter har till stöd för att School Management gjort sig skyldigt till allvarligt fel i yrkesutövningen åberopat en utredning av ett an­ tal brister i bolagets arbete under föregående avtalsperiod. Utredningen av­ ser händelser som inträffat i avtalsförhållandet mellan School Management och Lunds kommun samt School Management och Eslövs kommun. Även händelser som inträffat mellan School Management och a,vtalet mellan Käv­ linge kommun har använts för att stödja de brister som förekommit.· Den av upphandlande myndigheter åberopade utredningen ger stöd för att School Management i samband med tidigare utförande av vissa av dessa arbeten gjort sig skyldigt till felaktigheter i några av de kommuner som nu aktuell upphandling avser. Förvaltningsrätten konstaterar emellertid att upp­ handlingen avser ett stort antal kommuner och annat har inte framkommit än att i övervägande del av kommunerna har det inte påtalats några brister vid leveranserna. Enligt förvaltningsrättens mening är det därför inte visat att de påtalade brister som ligger till grund för uteslutning skulle vara av sådan karaktär eller omfattning att grund för uteslutning föreligger. Förvaltnings­ rätten finner därmed att upphandlande myndigheter inte haft fog för att ute­ sluta School Management med hänvisning till att bolaget gjort sig skyldigt till allvarliga fel i yrkesutövningen i den mening som avses i 10 kap; 2 § 4 LOU. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 614-622-17 I MALMÖ 811-17 Avdelning 1 Uppfyller School Managements anbud ska-kravet beträffande teknisk kapa­ citet? Av punkten 1.8 (Verifikationer och kontroll) framgår följande. Huvudregeln i denna upphandling är att leverantörförsäkran godtas som ett bevis på att kraven uppfylls och uppgifterna i anbudet är riktiga. När omständigheter i det enskilda fallet ger anledning att ifrågasätta detta kommer den upphand­ lande myndigheten att begära de verifikationer som krävs för att bedöma att krav uppfylls. Alla verifikationer ska vara tillgängliga omedelbart tillställas upphandlande myndighet. Av punkten 3.1.2 (Teknisk förmåga och kapacitet) framgår följande. An­ budsgivaren ska ha teknisk förmåga och kapacitet att fullgöra uppdraget, d.v.s. det anbudsornrådet avser. Om leverantör under avtalstiden ej har tek­ nisk förmåga och kapacitet att fullgöra uppdraget gäller 4.34. Av punkten 4.34 (Förtida uppsägning med omedelbar verkan) framgår föl­ jande. I händelse av att Leverantören inte visar sig uppfylla angivna krav och åtaganden på sitt genomförande av uppdragen och/eller angivna·brister ej åtgärdas på ett godtagbart sätt kan avtal sägas upp i förtid. Om bristerna är väsentliga kan ramavtal säga upp med omedelbar verkan. I händelse av sådan uppsägning skall Köparen erhålla skälig ersättning av Leverantören för den olägenhet eller merkostnad som detta kan orsaka. Av punkten 3.1.3 (Underleverantör) framgår följande. Om Anbudsgivaren avser att anlita en underleverantör för att åberopa dennes ekonomiska, tek­ niska och yrkesmässiga kapacitet för att fullgöra kontraktet, skall Anbuds­ givaren kunna uppvisa ett åtagande, t ex ett samarbetsavtal, som styrker att denne kommer att förfoga över nödvändiga resurser. Anbudsgivaren ansva­ rar för att underleverantörens arbete såsom för eget arbete. Byte av underle­ verantör skall godkännas av Köparen. Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6 14-622-17 811-17 I MALMÖ Avdelning 1 Upphandlande myndigheter har gjort gällande att School Management inte uppfyller ska-kravet beträffande teknisk kapacitet. Myndigheterna har gjort en samlad bedönming av den utredning som de tillställt School Management med anledning av eventuell uteslutning på grund av fel i yrkesutövning och det faktum att School Management endast åberopat en underleverantör i anbudet. Upphandlande myndigheter gör gällande att School Management fortfarande kan visa att det uppfyller kravet genom att t.ex åberopa ytterli­ gare samarbetsavtal med andra underleverantörer. Förvaltningsrätten konstaterar att huvudregeln i aktuell upphandling är att leverantörsförsäkran godtas som ett bevis på att obligatoriska krav uppfylls. Omständigheter i enskilda fallet kan dock ge upphandlande myndighet skäl att begära de verifikationer som krävs för att bedöma att krav uppfylls (se punkt 1.8 i förfrågningsunderlaget). Utgångspunkten för om School Management uppfyller ska-kravet beträf­ fande teknisk kapacitet är att kravet ska bedömas vid tidpunkten för anbud­ sinlänmandet. Att bolaget, som upphandlande myndigheter hävdar, fortfa­ rande har möjlighet att visa att kravet är uppfyllt t.ex. genom samarbetsavtal med ytterligare underleverantörer, saknar därför betydelse. Upphandlande myndigheter har, som det får förstås, inte ifrågasatt att School Management i sig innehar ett samarbetsavtal med den underleveran­ tör som bolaget i anbudet åberopar ska utföra elarbeten. Enligt vad upphand­ lande myndigheter själv invänt omfattar sådana elarbeten en mindre del av uppdraget. Annat har heller inte framkommit än att åberopad underleveran­ tör i och för sig skulle ha kapacitet att fullgöra sitt uppdrag i den, om än begränsad, del underleverantören åberopats. School Management har inte åberopat underleverantör i några andra delar av ett kommande uppdrag. Un­ der alla förhållanden har upphandlande myndigheter inte begärt in verifikat- Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 614-622-17 IMALMÖ Avdelning 1 811-17 ioner i fråga om teknisk kapacitet före tilldelningsbeslutet. Vad upphand­ lande myndigheter anger som grund för att utesluta School Management på grund av avsaknad av teknisk kapacitet, nämligen att bolaget inte uppfyller kravet med hänvisning dels till brister i tidigare avtalsförhållanden, dels till att endast en underleverantör åberopas, saknar enligt förvaltningsrätten stöd i förfrågningsunderlaget. School Management har uppgett att de har teknisk kapacitet som krävs. Med hänvisning till detta och redogörelsen ovan anser förvaltningsrätten att School Management därmed har följt förfrågningsunderlaget och uppfyller kravet på teknisk kapacitet såsom det är utformat. Enligt förvaltningsrättens mening har upphandlande myndigheter inte haft fog för att utesluta School Management från upphandlingen på de grunder som skett. Bolaget, som obestritt har lämnat lägsta anbudspris, har därmed lidit skada och skäl att ingripa mot upphandlingen genom rättelse föreligger. Detta ska ske på så sätt att upphandlingen inte får avslutas innan en ny ut­ värdering genomförts vid vilken anbudet från School Management ska be­ aktas. HURMAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/1B LOU) Ulrika Skogler har föredragit målet. �d��M