KAMMARRÄTTEN BESLUT 2011-03-29 Meddelat i Jönköping Sida l (5) Mål nr 153-170-11 KONKURRENSVERKET 2011 -03- 3 0 Avd Dnr Doss Aktbil I JÖNKÖPING Avdelning 2 KLAGANDE Boxholms kommun m.fl.,se bilaga A Ombud för samtliga: Li Sjökvist SKL Kommentus AB 117 99 Stockholm MOTPART Xerox Sverige AB,556052-5171 Box 904 194 29 Upplands Väsby = Klaganden/ombudet Motparten/ombudet Skatteverket Länsstyrelsen Förvaltningsrätten Allmänna ombudet '11;;0({//{i/S:i/ '· Förkännedom � För verkställighet För delgivning Dok.Id 104473 Postadress Box 2203 550 02 Jönköping Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) och lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten,energi, transporter och posttjänster (LUF) KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE 1. Kammarrätten undanröjer förvaltningsrättens dom och visar målen åter till förvaltningsrätten för ny prövning. 2. Kammarrätten förordnar att upphandlingen inte får avslutas innan förvaltningsrätten avgjort målen eller något annat har beslutats. Ombud: Advokaten Kristian Pedersen och jur.kand. Erik Olsson Box 1432 111 84 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Linköpings dom den 17 december 2010 i mål nr 8322-10,8489-10,8490-10,8491-10,8492-10,8493-10,8494-10, 8495-10,8496-10,8497-10,8498-10,8499-10,8500-10,8585-10, 8588-10,8590-10,8591-10 och 8606-10,se bilaga B SAKEN Besö ksadress Slottsgatan 5 Telefon Telefax 036-15 65 00 (vx) 036-16 19 68 E-post: kammarrattenijonkoping@dom.se www.kammarrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 2 BESLUT Sida 2 Mål nr 153-170-11 YRKANDEN M.M. Klagandena yrkar i första hand att kammarrätten ska upphäva förvaltnings­ rättens dom och avskriva målen. I andra hand yrkar klagandena att målen ska visas åter till förvaltningsrätten för förnyad handläggning av tilldel­ ningsbeslut nr 2. Som ett sista alternativ yrkar klagandena att kammarrätten ska ändra förvaltningsrättens dom och avslå Xerox Sverige AB:s (Xerox) ansökan. De klagande anför i huvudsak följande. Förvaltningsrätten i Linköping borde ha avskrivit målen från vidare handläggning eftersom ett nytt tilldelningsbeslut, tilldelningsbeslut nr 2, hade fattats och ersatte tilldelningsbeslut nr 1. Upphandlande myndigheter är inte genom det inte­ rimistiska beslutet förhindrade att ompröva sitt tilldelningsbeslut eller fatta ett nytt sådant. Av Kammarrättens i Sundsvall dom den 23 augusti 2006 i mål nr 621-06 framgår med hänvisning till ett yttrande från Nämnden för offentlig upphandling (NOU) att en upphandlande myndighet har rätt att på eget initiativ rätta eller ompröva sin utvärdering av inkomna anbud eller sitt tilldelningsbeslut under förutsättning att grund för rättelse eller omprövning föreligger. Tilldelningsbeslut nr 1 har genom omprövning upphört att existera eftersom det ersatts av tilldelningsbeslut nr 2. Om målen ska prövas i sak ska prövning avse tilldelningsbeslut nr 2. Skälet för omprövning var att det framkommit att en av de leverantörer som antagits genom tilldel­ ningsbeslut nr 1 inte uppfyllde samtliga skall-krav. Enligt tilldelningsbeslut nr 2 uteslöts denne som leverantör. Den uteslutna leverantören ansökte om överprövning. Leverantören har rätt att få sin sak prövad i domstol i enlig­ het med EU-domstolens dom C-81/98 (den s.k. Alcatel-domen) och vad som följer av RÅ 2005 ref. 17, men förvaltningsrätten avvisade ansökan och avskrev målet från vidare handläggning. Om leverantören överklagar förvaltningsrättens beslut finns det risk för motstridiga bedömningar gäl­ lande respektive tilldelningsbeslut. Rättsläget blir därmed oklart. En pröv­ ning i sak måste därför avse tilldelningsbeslut nr 2. KAi\ll\lARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 2 BESLUT Sida 3 Mål nr 15.3-170-11 Xerox motsätter sig att förvaltningsrättens dom ändras och vidhåller vad som åberopats i förvaltningsrätten. Xerox tillägger bl.a. följande. När en leverantör ansöker om överprövning i ett upphandlingsmål ansöker leve­ rantören om rättens åtgärd med anledning av att den upphandlande myndig­ heten brutit mot någon bestämmelse i LOU. Ansökan avser inte ett visst beslut som den upphandlande myndigheten har fattat och domstolens prövning är inte heller begränsad till något visst beslut, t.ex. ett tilldelnings­ beslut. Domstolen ska i stället pröva om en överträdelse av LOU har ägt rum och om den sökande leverantören har lidit skada av denna överträdelse. Att ett nytt tilldelningsbeslut fattats innebär således inte att ett pågående överprövningsmål ska avskrivas. Tvärtom ska ansökan prövas så länge den påtalade överträdelsen som utgör föremålet för ansökan, dvs. saken, förelig­ ger. En upphandling kan avslutas på två sätt, antingen genom att avtal tecknas eller genom att upphandlingsförfarandet avbryts. Förvaltningsrät­ tens interimistiska beslut hindrade de upphandlande myndigheterna från att avsluta upphandlingen till dess att domstolen beslutat annat. Den sak som är föremål för bolagets talan är inte något tilldelningsbeslut utan de upphand­ lande myndigheternas överträdelse av LOU i form av ett felaktigt förkas­ tande av bolagets anbud. Denna överträdelse har inte påverkats av tilldel­ ningsbeslut nr 2 vari de upphandlande myndigheterna vidhöll sin bedöm­ ning att bolaget inte uppfyllt samtliga skall-krav och att bolagets anbud alltjämt var förkastat. Endast om tilldelningsbeslutet innehållit ett medgi­ vande av bolagets talan på så sätt att bolagets anbud tagits upp till utvärde­ ring hade kunnat innebära att föremålet för bolagets talan förfallit eller förlorat i aktualitet. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Av avgörande betydelse i målen är om förvaltningsrättens interimistiska beslut utgör hinder för de upphandlande myndigheterna att med rättslig verkan ompröva ett tidigare meddelat tilldelningsbeslut. Förvaltningsrät­ ten har prövat Xerox ansökan om överprövning utifrån det först fattade KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 2 BESLUT Sida 4 Mål nr 153-17 0-11 tilldelningsbeslutet. Av praxis från kammarrätterna följer att en upp­ handlande myndighet på eget initiativ kan rätta eller ompröva sitt tidigare ställningstagande och meddela ett nytt tilldelningsbeslut så länge som något kontrakt inte har slutits. En rättelse eller en omprövning får dock inte ske i syfte att kringgå bestämmelserna i upphandlingsdirektiven, LOU/LUF eller på sådant sätt att de grundläggande unionsrättsliga prin­ ciperna träds förnär Gfr Kammarrättens i Sundsvall dom den 23 augusti 2006 i mål nr 621-06 och Kammarrättens i Stockholm beslut den 19 juli 2010 i mål nr 3503-10). På samma sätt som ett interimistiskt förordnande inte utgör hinder för en upphandlande myndighet att exempelvis avbryta en upphandling fram tills dess att ett upphandlingskontrakt föreligger, kan enligt kammarrättens mening inte heller ett sådant förordnande hindra en mindre ingripande åtgärd såsom omprövning eller rättelse av ett tilldelningsbeslut. Kammarrätten anser därför att de upphandlande myndigheterna genom omprövning har rätt att fatta ett nytt tilldelnings­ beslut Förvaltningsrätten har inte tillmätt det omprövade tilldelningsbe­ slutet någon betydelse och därför inte prövat om det förelegat saklig grund för de upphandlande myndigheterna att ompröva det först fattade tilldelningsbeslut. Denna fråga bör inom ramen för förevarande process prövas av förvaltningsrätten som första instans. Först därefter kan för­ valtningsrätten ta ställning till frågan om ändamålet med Xerox ansökan om överprövning kan anses ha förfallit och om målen borde avskrivas m.m. Förvaltningsrättens dom ska därför undanröjas och målen visas åter till förvaltningsrätten för ny prövning. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga C (formulär 1). cS� Peter Lihuvudh Göran Mattsson Anna Flyme Ahlstrand skiljaktig mening referent KAMMARRÄTTEN I .JÖNKÖPING Avdelning 2 BESLUT Sida 5 Mål nr 153-170-11 Göran Mattssons skiljaktiga mening. På de av majoriteten anförda skälen instämmer jag i bedömningen att de upphandlande myndigheterna hatt rätt att genom omprövning fatta ett nytt tilldelningsbeslut. Enligt min mening är det emellertid inte själva tilldelningsbesluten som måste vara föremål för överprövning i ett upp­ handlingsmål. I dessa mål är det istället de upphandlande myndigheternas åtgärd att utesluta Xerox som ska prövas, jfr EU-domstolens dom i mål C-26/03, Stadt Halle. Såvitt jag kan finna är det detta som förvaltnings­ rätten prövat vid sin sakprövning, även om prövningen skett under felak­ tiga formella förutsättningar. Det finns då inte skäl att återförvisa målen till förvaltningsrätten utan dessa bör prövas i sak. Överröstad i denna fråga är jag i övrigt ense med majoriteten. Föredragande: Frida Nordholm /rt-J KAMMARRÄTTEN w I JÖNKÖPING Avdelning 2 Sida 1 (6) Bilaga A Mål nr 15.3-170-11 ww· Dok.Id 104467 Postadress Box 2203 550 02 Jönköping Eskilstuna kommun 631 86 Eskilstuna Besöksadress Slottsgatan 5 Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KLAGANDE AB PiteBo Hamngatan 40 9 41 32 Piteå Aktiebolaget PiteEnergi Box 738 9 41 28 Piteå Arvika kommun 67181Arvika Bergsslagens Kommunalteknik Box 144 713 23 Nora Bollebygds kommun 517 83 Bollebygd Bostads AB Mimer Box 1170 721 29 Västerås Boxholms kommun Box79 590 10 Boxholm Bärkehus AB Box 113 777 23 Smedjebacken Dals-Eds kommun Box31 668 21 Ed Dorotea kommun 91781 Dorotea Eskilstuna Energi & Miljö Aktiebolag 631 86 Eskilstuna 036-15 65 00 (vx) E-post: kammarrattenijonkoping@dom.se www.kammarrattenijonkoping.domstol.se 036-16 19 68 Eskilstuna Kommunfastigheter Aktiebolag Box 5035 630 05 Eskilstuna Etablering Västerås AB Kopparbergsvägen 1-3 722 13 Västerås Finspångs Stadsnät FINET AB Vallonvägen 15 612 30 Finspång Flens kommun 642 81 Flen Gagnefs kommun Box 1 785 21 Gagnef Gotlands kommun 621 81 Visby Grästorps kommun 467 80 Grästorp Herrljunga kommun Box 201 524 23 Herrljunga Kinda kommun Box 1 590 40 Kisa Kommunalförbundet ITSAM Box 1 590 40 Kisa Kommunförbundet Stockholms Län Box 38145 100 64 Stockholm Kristinehamns kommun 681 84 Kristinehamn Kvällinge Fastighets Aktiebolag Box 502 593 25 Västervik Sida 2 Mål nr 153-170-11 Leksands kommun 793 80 Leksand Ljungby kommun .34183 Ljungby Mora kommun 792 80 Mora Mälarenergi AB Box14 721 03 Västerås Mälarhamnar AB Box3 013 72003 Västerås Mönsterås Holding AB Box54 38322 Mönsterås Mönsterås kommun Box54 38322 Mönsterås Mönsterås Utvecklings AB Box54 38322 Mönsterås Norbergs kommun Box2 5 73821 Norberg Nynäshamns kommun 149 81 Nynäshamn Orsa kommun Box2 3 79421 Orsa Osby kommun 283 80 Osby Oxelösunds kommun 613 81 Oxelösund Parken Zoo i Eskilstuna AB 631 86 Eskilstuna Sida3 Målnr15.3-170-11 Piteå kommun 941 85 Piteå Piteå Näringsfastigheter Aktiebolag Box743 941 28 Piteå Rättviks kommun 795 80 Rättvik Sala kommun Box304 733 25 Sala Salems kommun 144 80 Rönninge Sveriges Kommuner och Landsting 118 82 Stockholm SKL Kommentus AB Hornsgatan 15, 1 tr 118 46 Stockholm Skinnskattebergs kommun Box 101 73 9 22 Skinnskatteberg Smedjebackens Energi AB Gunnarsvägen 7 777 3 4 Smedjebacken Smedjebackens kommun 777 81 Smedjebacken Statens Kulturråd Box27215 102 53 Stockholm Storfors kommun Box 1001 688 29 Storfors Storstockholms brandförsvar Box1328 111 83 Stockholm Strängnäs kommun 645 80 Strängnäs Sida 4 Mål nr 153 -170-11 Surahammars kommun Box 20.3 735 23 Surahammar Söderköpings kommun 61480 Söderköping Tjust Fastigheter AB Box 502 593 25 Västervik Torshälla Fastighets AB Brogatan13 644 32 Torshälla Torsås kommun Box 503 385 25 Torsås Ulricehamns kommun 523 86 Ulricehamn Vilhelmina kommun 912 81 Vilhelmina Vingåker kommun 643 80 Vingåker Vårgårda kommun 447 80 Vårgårda VÄGAB,Västerås Gatukontors Aktiebolag Fastighetskontoret, Stadshuset 721 87 Västerås Västervik Miljö och Energi AB Box 25 593 21 Västervik Västervik Resort AB 593 80 Västervik Västerviks Bostad AB Box502 593 25 Västervik Västerviks kommun 593 80 Västervik Sida 5 Mål nr153-170-11 Sida 6 Mål nr 153-170-11 Västerviks kommuns Förvaltnings AB 593 80 Västervik Västerviks Kratl -Elnät AB Box 25 59 3 21 Västervik Västerås Energi & Vatten Distribution AB Box14 721 03 Västerås Västerås Flygplats AB Västerås Flygplats 721 31 Västerås Västerås stad Stadshuset 721 87 Västerås Västerås Stads Kraftvärmeverk Box14 721 03 Västerås Västmanlands avfallsaktiebolag 721 87 Västerås Ydre kommun Torget 6 570 60 Österbymo Åre kommun Box 201 830 05 Järpen Åtvidabergs kommun Box 206 597 25 Åtvidaberg Älvdalens kommun Box 100 796 22 Älvdalen Ödeshögs kommun 599 80 Ödeshög DOM 2010-12-17 Meddelad i Linköping Xerox Sverige AB, 556052-5171 Box 904 194 29 Upplands Väsby r,�i'\jti ö Sida 1 (9) Mål nr _&3,Zk-10 m.fl., se bilaga 1 Rotel 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE Ombud: advokaten Kristian Pedersen och jur.kand. Erik Olsson Advokatfirman Delphi KB Box 1432 111 84 Stockholm Boxholms kommun m.fl., se bilaga 1 Ombud: Roland Widlund SKL Kommentus AB 117 99 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU och lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår yrkandet om att målen ska avskrivas. Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att utvärderingen av lämnade anbud ska göras om varvid anbudet från Xerox Sverige AB ska beaktas. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 11 oktober 2010 upphör där­ med att gälla. MOTPART Dok.Id 27998 Postadress Box406 581 04 Linköping Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 013-25 10 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8322-10 I LINKÖPING BAKGRUND SKL Kommentus AB genomför för 89 upphandlande myndigheters och bolags räkning en upphandling avseende skrivare och kopiatorer. Upp­ handlingen är benämnd Skrivare & Kopiatorer 2010, och har projektnum­ mer 10074. Upphandlingen annonserades den 17 maj 2010. Sista dag för att komma in med anbud var den 28 juni. Öppet förfarande har tillämpats. Upphandlingen är uppdelad i sex geografiska regioner, och anbud kan lämnas på en, flera eller samtliga regioner. Vad avser regionerna 1-4 och 6 kommer ramavtal ingås med högst fem leverantörer. För region fem kom­ mer ramavtal att ingås med en leverantör. Enligt ett tilldelningsbeslut, som inte är daterat, beslutade de upphandlande myndigheterna och bolagen (nedan benämnda myndigheterna) genom SKL Kommentus AB att ingå ramavtal med fem leverantörer. Xerox Sverige AB (bolaget) uteslöts ur upphandlingen. Som skäl angavs att bolaget inte hade uppfyllt kravet på att pappersmagasinet till vissa i för:frågningsunderlaget angivna typkonfigura­ tioner skulle ha kapacitet att rymma 500 ark. I beslutet antecknades att av­ tal kommer att tecknas tidigast den 12 oktober 2010. Förvaltning�rätten har på begäran av bolaget den 11 oktober 2010 interi­ mistiskt beslutat att upphandlingen inte far avslutas. YRKANDEN OCH GRUNDER Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen, i de delar som avser regionerna 1-4 och 6, får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att utvärderingen görs om varvid bolagets anbud tas upp till prövning och bolaget tilldelas ramavtal. Bolaget anför som grund för sitt yrkande bl.a. följande. Bolagets anbud har felaktigt förkastats. De produk­ ter som bolaget offererat uppfyller kravet på pappersmagasin om 500 ark vad avser typkonfigurationerna TK 2 och TIG. I sitt anbud har bolaget tydligt angivit att bolagets produkter uppfyller dessa krav genom att kryssa Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8322-10 I LINKÖPING ja vid detta skall-krav på det sätt som föreskrivs i förfrågningsunderlaget. Genom att bekräfta att detta skall-krav uppfylls är det uppenbart att bolaget har förbundit sig att offerera och leverera skrivare som uppfyller kravet på ett pappersmagasin om minst 500 ark. Genom att acceptera ovan refererade skall-krav har bolaget således bekräftat följande: Bolagets skrivare TK2 och TK3 har kapacitet för 500 ark, de produkter bolaget offererat uppfyller reservationslöst samtliga uppfyllda skall-krav samt att det pris som bolaget offererat gäller för skrivare i ett sådant utförande som uppfyller samtliga skall-krav, d.v.s. inklusive kapacitet 500 ark. Förutom att uttryckligen ac­ ceptera dessa skall-krav har bolaget bifogat två förtryckta produktblad av vilka framgår att båda de offererade produkterna kan levereras med en ka­ pacitet på 500 ark eller mer. Båda produkterna kan nämligen leveras med utbyggnad om 250 ark. Eftersom det är en kapacitet på 500 ark som krävs i förfrågningsunderlaget och eftersom bolaget accepterat detta krav, torde det vara uppenbart att bolaget också kommer att leverera skrivaren med en sådan utbyggnad som krävs för att kapacitetskravet ska vara uppfyllt Ef­ tersom bolaget uppfyller samtliga skall-krav och produkterna är prissatta utifrån ett utförande som uppfyller samtliga skall-krav, har myndigheterna saknat skäl att förkasta bolagets anbud och därigenom gjort sig skyldiga till överträdelse av principerna om likabehandling och transparens såsom des­ sa kommer till uttryck i 1 kap 9 § LOU. -Det är i vart fall en oproportio­ nerlig åtgärd att på grundval av myndigheternas tolkning förkasta bolagets anbud. Myndigheterna hade kunnat be om ett förtydligande från bolagets sida, vilket hade varit en mindre ingripande åtgärd än att förkasta bolagets anbud. Om myndigheterna hade begärt ett förtydligande, skulle bolaget, i linje med vad som framgår av anbudet, ha förklarat att vad bolaget angett i anbudet om att samtliga skall-krav accepteras och att pris ges utan reserva­ tion gäller och att bolaget således har offererat en produkt som uppfyller kravet om en kapacitet om 500 ark. Det är således uppenbart att det inte var nödvändigt för myndigheterna att förkasta bolagets anbud utan att det Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM. 8322-10 I LINKÖPING fanns en mindre ingripande åtgärd. Myndigheternas agerande står således i strid med proportionalitetsprincipen. Myndigheterna motsätter sig bifall till bolagets yrkande och anför bl.a. följande. Myndigheterna har inte brutit mot 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag. Upphandlingen har genomförts i enlighet med de grundläggande kraven om icke-diskriminering, likabehandling, förutsebarhet och transparens och de grundläggande EU-rättsliga principer som ska gälla för all upphandling. I vart fall har inte något brott mot LOU eller de grundläggande EU-rättsliga principerna medfört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada. Någon grund för att besluta att upp­ handlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts föreligger därför inte. Bolaget har uteslutits från prövningen med motiver­ ing att bolaget inte uppfyller upphandlingens skall-krav gällande pappers­ magasin om 500 ark för två av totalt åtta typkonfigurationer. Myndigheter­ na har klart och tydligt informerat anbudsgivama om vad som gällt under upphandlingsförfarandet. Genom förtydligande daterat 2010-06-14 20:40 och 2010-06-14 20:43 har bl.a. följande meddelats: "Fråga: Om leverantö­ ren uppfyller ett funktions/bör-krav, skall då eventuellt tillkommande kost­ nad ingå i priset för typkonfigurationen? T ex: om ett extra tillbehör be­ hövs för att uppfylla ett bör-krav skall då priset för detta tas med i anskaff­ ningsvärdet för typkonfigurationen? Svar: Ja. Fråga: Skall en fullständig specifikation för respektive typkonfiguration bifogas anbudet? Svar: Pro­ duktblad för resp. typkonfiguration skall medföljas anbudet. Detta för att säkerställa uppfyllande av de ställda skall och bör-krav för resp. typkonfi­ guration. Är ett funktionskrav för resp. typkonfiguration prissatt, skall det anges i anbudet." Trots ovanstående förtydligande framgår det inte av bo­ lagets anbud att punkterna 2.4.1. och 2.5.1. i kravspecifikationen uppfylls genom ett prissatt skall-krav. Det skulle kunna innebära stora extrakostna­ der för upphandlande myndigheter om det inte framgår vad ett icke prissatt skall-krav kostar. - Bolaget har anfört att myndigheterna skulle ha begärt ett förtydligande i stället för att utesluta bolaget. Myndigheterna har funnit Sida 5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 8322-10 I LINKÖPING att ett förtydligande av detta slag inte var förenligt med LOU, då en offent­ lig upphandling ska genomföras med respekt för de EU- rättsliga princi­ perna om till exempel icke-diskriminering, proportionalitet, öppenhet och likabehandling. Vid det fall en upphandlande myndighet har valt att formu­ lera ett krav såsom ett skall-krav, kan myndigheten vid utvärderingen inte bortse från det uppställda kravet utan att bryta mot likabehandlingsprinci­ pen gentemot övriga anbudsgivare. Bolaget har i genmäle anfört bl.a. följande. Bolaget har inte angivit något annat i anbudet än att anbudspriset inkluderar samtliga kostnader för even­ tuella tillbehör som behövs för att uppfylla de krav som framgår av krav­ specifikationen. I enlighet med de förtydliganden som myndigheterna hän­ visar till har kostnaden för extramagasin inkluderats i priset för respektive typkonfiguration. Någon ytterligare kostnad utöver det pris som angetts för respektive typkonfiguration kommer således inte tillkomma. Bolaget har offererat ett totalpris. Två av anbuden i har i nu relevanta avseenden varit utformade på samma sätt som bolagets anbud, men myndigheterna har trots detta inte förkastat anbuden från dem. Myndigheterna har i genmäle yttrat bl.a. följande. Myndigheterna har ge­ nom bolagets yttrande uppmärksammats på att en anbudsgivare inte upp­ fyller ett ställt skall-krav och har därför uteslutit den från utvärderingen. Myndigheterna har med anledning härav den 8 december fattat nya tilldel­ ningsbeslut. Målen ska därför avskrivas, eftersom det nya tilldelningsbe­ slutet ersätter tidigare meddelade beslut. I andra hand yrkas att bolagets senaste yttrande ska anses som en ny ansökan om överprövning av det nya tilldelningsbeslutet. Bolaget bestrider yrkandet om att målen ska avskrivas och yrkar för egen del att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen inte får avslutas i enlighet med det nya tilldelningsbeslutet innan något annat har beslutats. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8322-10 I LINKÖPING SKÄLEN FÖR RÄTTENS AVGÖRANDE Betydelsen av myndigheternas nya tilldelningsbeslut Förvaltningsrätten i Linköping har den 11 oktober 2010 interimistiskt be­ slutat att den nu aktuella upphandlingen inte får avslutas. Myndigheterna har under den pågående processen i förvaltningsrätten omprövat sitt till­ delningsbeslut och fattat ett nytt sådant beslut. Den första frågan i målet gäller om myndigheternas nya tilldelningsbeslut har någon betydelse för förvaltningsrättens prövning av bolagets ansökan om överprövning. Enligt förvaltningsrättens mening kan en upphandlande enhet under en pågående domstolsprocess där rätten beslutat om inhibition av upphand­ lingen inte med rättslig verkan i det redan inledda målet fatta beslut som rör det som är föremål prövning i domstolen. Detta gäller i vart fall så länge det nya beslutet inte innebär att klagandens begäran tillgodoses. Huvudfrågan i målet gäller om myndigheterna ägt rätt att utesluta bolaget från anbudsutvärderingen. Det nya tilldelningbeslut som myndigheterna fattat under den redan inledda domstolsprocessen ändrar inte bolagets ställning i upphandlingen; bolaget bedöms fortfarande inte uppfylla skall­ kraven och är alltjämt uteslutet som leverantör. Det nya beslutet saknar därför betydelse för den i dessa mål inledda överprövningsprocessen varför rätten bortser från det Gfr. RÅ 2005 ref. 17 och "Alcatel-domen", mål nr C-81/98). Yrkandet om att målen ska avskrivas ska därför avslås. Prövningen i sak Lagtext m.m. För ett antal av de upphandlande myndigheterna är LUF gällande lagstift­ ning för aktuell upphandling. Innehållet i LUF är i fråga om tillämplig re- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8322-10 I LINKÖPING glering i detta mål likalydande som regleringen i LOU. Av detta skäl åter­ ges endast regleringen såsom den är utformad i LOU. I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 2 § LOU, i dess lydelse till den 15 juli 2010, framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gj orts. -· Rätten får omedelbart besluta att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Rätten får dock låta bli att fatta ett sådant interimistiskt beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. Utredningen i målet Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. Under rubrik 1.1.9. be­ nämnd Reservationer/alternativa anbud framgår bl.a. att inga reservationer eller alternativa anbud accepteras. Enligt 2.4, under rubriken Typkonfigu­ ration 2, måste samtliga skall-krav vara uppfyllda för att en typkonfigura­ tion skall godkännas och tas med i utvärderingen. Vidare framgår att pap­ persmagasinet ska rymma 500 ark. Under rubrik 2.5. benämnd Typkonfi­ guration 3 har antecknats att samtliga skall-krav måste vara uppfyllda för att en typkonfiguration skall godkännas och tas med i utvärderingen. Vida­ re framgår att pappersmagasinet ska rymma 500 ark. I 2.12. "Priser" anges att anbudsgivare ska prissätta samtliga typkonfigurationer i enlighet med kravspecifikation för respektive region. Offererade priser ska inkludera samtliga ställda skall-krav samt de bör-krav som anbudsgivare besvarar med ja. Av förtydligande till förfrågningsunderlaget i form av frågor och svar framgår bl.a. följande. Om leverantören uppfyller ett funktions (bör-krav), ska eventuellt tillkommande kostnad ingå i priset för typkonfigurationen, Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8322-10 I LINKÖPING t.ex. om ett extra tillbehör behövs för att uppfylla ett bör-krav ska priset för detta tas med i anskaffningsvärdet för typkonfigurationen. Produktblad för resp. typkonfiguration skall medföljas anbudet. Detta för att säkerställa uppfyllande av de ställda skall- och bör-krav för resp. typkonfiguration. Är bör-krav (funktionskrav) för resp. typkonfiguration prissatta, ska det anges i anbudet. A v b o l a g e t s a n b u d fr a m g å r b l . a . f ö lj a n d e . U n d e r r u b r i k e rn a 1 . 1 . 9 . , 2 . 4 . , 2.5. och 2. 1 2. ställs frågan om kravet under respektive rubrik uppfylls. Bo­ laget har svaratja på samtliga dessa frågor. Bolaget har även avseende typkonfiguration 2 och 3 bifogat två produktblad i vilka det framgår att respektive produkt har kapacitet om 300 eller 550 ark resp. 250 eller 500 ark. Förva/tningsrätten görföljande bedömning. Frågan i målet är bolaget har uppfyllt skall-kraven avseende papperskapa­ citet. Myndigheterna har anfört att bolaget inte har uppfyllt kraven avseende papperskapacitet i två typkonfigurationer. Bolaget har dock i förfrågnings­ underlaget angivit att kraven i fråga om kapacitet accepteras, att anbudet inte innehåller några reservationer samt att offererade priser inkluderar samtliga ställda krav i upphandlingen. Därigenom far bolaget anses ha uppfyllt ställda krav. Att produktbladen innehåller två olika utföranden på respektive typkonfiguration kan i sammanhanget inte tillmätas någon bety­ delse, eftersom bolaget i anbudet har angivit att kapacitetskraven uppfylls. Därigenom måste det anses att bolagets anbud avser det utförande som svarar mot de i upphandlingen ställda kraven. Myndigheterna har även invänt att bolaget inte har prissatt de tillbehör som krävs för att nämnda typkonfigurationer ska uppfylla ställda krav. I denna Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8322-10 I LINKÖPING fråga anges i förfrågningsunderlaget följande: "Är ett bör-krav (funktions­ krav) för resp. typkonfiguration prissatta, ska detta anges i anbudet." Bola­ get har accepterat kravet som ställts under rubrik 2.12., vilket innebär att av bolaget offererade priser inkluderar samtliga ställda krav. Något tillbe­ hör som ska prissättas särskilt har inte bolaget angett i sitt anbud och det har därför inte krävts av bolaget att det skulle lämna in någon ytterligare prisuppgift. Bolaget skulle således inte ha uteslutits från utvärderingsfasen. Myndigheterna har genom att utesluta bolaget ur anbudsutvärderingsfasen utan att ha stöd för det i förfrågningsunderlaget brutit mot de grundläggan­ de bestämmelserna i LOU. Bolaget kan till följd av detta komma att lida skada. Upphandlingen ska därför rättas genom en ny utvärdering varvid anbudet från bolaget ska beaktas. Med denna utgång saknas skäl att pröva bolagets yrkande om ytterligare interimistiskt beslut, jfr. RÅ 2005 ref. 17. AGAR, se bilaga 2 (DV 3109/lD) fi� Mats Ed(j.Jrden Föredragande har varit Olof Holm. ,,__. Sida 1 (7) I LINKÖPING Mål nr 8322- 10 m.fl. FÖRVALTNINGSRÄTTEN Bilaga 1 Mål nr 8322-10, 8489-10, 8490-10, 8491-10, 8492-10, 8493-10, 8494-10, 8495-10, 8496-10, 8497-10, 8498-10, 8499-10, 8500-10, 8585-10, 8588-10, 8590-10, 8591-10, 8606-10 MOTPARTER AB PiteBo Hamngatan 40 941 32 Piteå Aktiebolaget PiteEnergi Box 738 941 28 Piteå Arvika kommun 671 81 Arvika Bergsslagens kommunalteknik Box 144 7 13 23 Nora Bollebygds kommun 517 83 Bollebygd Bostads AB Mimer Box 1 170 721 29 Västerås Boxholms Kommun Box 79 590 10 Boxholm Bärkehus AB Box 1 13 777 23 Smedjebacken Dals-Eds Kommun Box3l 668 2 1 Ed Dorotea kommun 917 81 Dorotea Eskilstuna Energi & Miljö Aktiebolag 631 86Eskilstuna Dok.Id 32421 Postadress Box 406 581 04 Linköping Telefax 013-25 1 1 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 013-25 10 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÅTTEN I LINKÖPING Eskilstuna kommun 631 86 Eskilstuna Eskilstuna Kommunfastigheter Aktiebolag Box 5035 630 05 Eskilstuna Etablering Västerås AB Kopparbergsvägen 1-3 722 13 Västerås Finspångs Stadsnät FINET AB Vallonvägen 15 612 30 Finspång Flens Kommun 642 81 Flen Gagnefs Kommun Box 1 785 21 Gagnef Gotlands Kommun 621 81 Visby Grästorps kommun 467 80 Grästorp Herrljunga Kommun Box 201 524 23 Herrljunga Kinda Kommun Box 1 590 40 Kisa Kommunalförbundet ITSAM Box 1 590 40 Kisa Kommunförbundet Stockholms Län Box 38145 100 64 Stockholm Kristinehamns kommun 681 84 Kristinehamn Sida 2 8322-10 m.fl. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Kvällinge Fastighets Aktiebolag Box 502 593 25 Västervik Leksands Kommun 793 80 Leksand Ljungby Kommun 341 83 Ljungby Mora kommun 792 80 Mora Mälarenergi AB Box 14 721 03 Västerås Mälarhamnar AB Box 3013 720 0 3 Västerås Mönsterås Holding AB Box 54 383 22 Mönsterås Mönsterås kommun Box54 383 22 Mönsterås Mönsterås Utvecklings AB Box 54 383 22 Mönsterås Norbergs kommun Box25 738 2 1 Norberg Nynäshamns kommun 149 81 Nynäshamn Orsa kommun Box 23 79421 Orsa Osby Kornmun 283 80 Osby Sida 3 8322-10 m.fl. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Oxelösunds kommun 613 81 Oxelösund Parken Zoo i Eskilstuna AB 631 86 Eskilstuna Piteå kommun 941 85 Piteå Piteå Näringsfastigheter Aktiebolag Box 743 941 28 Piteå Rättviks kommun 795 80 Rättvik Sala kommun Box 304 733 25 Sala Salems kommun 144 80 Rönninge Sveriges Kommuner och Landsting 118 82 Stockholm SKL Kommentus Hornsgatan 15, 1 tr 118 46 Stockholm Skinnskattebergs kommun Box 101 739 22 Skinnskatteberg Smedjebackens Energi AB Gunnarsvägen 7 777 34 Smedjebacken Smedjebackens kommun 777 81 Smedjebacken Statens Kulturråd Box 27215 102 53 Stockholm Storfors kommun Box 1001 Sida 4 8322-10 m.fl. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING 688 29 Storfors Storstockholms Brandförsvar Box 1328 111 83 Stockholm Strängnäs kommun 645 80 Strängnäs Surahammars kommun Box 203 735 23 Surahammar Söderköpings kommun 614 80 Söderköping TjustFastigheter AB Box 502 593 25 Västervik Torshälla Fastighets AB Brogatan 13 644 32 Torshälla Torsås kommun Box 503 385 25 Torsås Ulricehamns kommun 523 86 Ulricehamn Vilhelmina kommun 912 81 Vilhelmina Vingåker kommun 643 80 Vingåker Vårgårda kommun 447 80 Vårgårda VÄGAB, Västerås Gatukontors Aktiebolag Fastighetskontoret, Stadshuset 721 87 Västerås Västervik Miljö och Energi AB Box 25 Sida 5 8322-10 m.fl. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING 593 21 Västervik Västervik Resort AB 593 80 Västervik Västerviks Bostad AB Box 502 593 25 Västervik Västerviks kommun 593 80 Västervik Västerviks kommuns Förvaltnings AB 593 80 Västervik Västerviks Kraft-Elnät AB Box 25 593 21 Västerås Västerås Energi & Vatten Distribution AB Box 14 721 03 Västerås Västerås Flygplats AB Västerås Flygplats 721 31 Västerås Västerås stad Stadshuset 721 87 Västerås Västerås Stads Kraftvärmeverk Box 14 721 03 Västerås Västmanlands Avfallsaktiebolag 721 87 Västerås Ydre Kommun Torget 6 570 60 Österbymo Åtvidabergs kommun Box 206 597 25 Åtvidaberg Sida 6 8322-10 m.fl. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Åre kommun Box 201 830 05 Järpen Älvdalens Kommun Box 100 796 22 Älvdalen Ödeshögs Kommun 599 80 Ödeshög Sida 7 8322-10 m.fl. HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Bilaga G Skrivelsen med överklagande ska undertecknas av klaganden eller dennes ombud och ges in i original samt innehålla följande uppgifter; I. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att fä prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill fä till stånd och skälen för detta 5. debevissomklagandenvillåberopaochvadhan/honvillstyrkamedvarjesärskiltbevis. DV (,81 Formulär 1