FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM 2011-03-11 Meddelad i Stockholm Mål nr 143.5-11 Enhet 17 Sida 1 (12) SÖKANDE Frans Svanström & Co AB, 556024-9558 Box 90132 120 21 Stockholm Ombud: Advokat Tomas Kjellgren ochjur.kand. Sven Vaxenbäck Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box 1711 111 87 Stockholm MOTPART Kammarkollegiet Box 2218 103 15 Stockholm DOMSLlJT 2011 -03- 1 4 Avd Förvaltningsrätten bifaller Frans Svanström & Co AB:s ansökan om över­ prövning och förordnar att upphandlingen benämnd 9-0068-4415 ska göras om. Dok.Id 109815 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-561680 00 E-post: KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 2 1435-11 BAKGRUND OCH YRKANDEN Verket för högskoleservice (VHS) påbörjade under 2009 en upphandling benämnd Upphandling av allmänt kontorsmaterial med beteckning 9-0068- 4415. Upphandlingen avsåg fem geografiskt definierade anbudsområden och genomfördes som ett selektivt förfarande med tecknande av ramavtal i ett år med option till förlängning i upp till tre år. Kammarkollegiet övertog upphandlingen från den 1 januari 2011 på grund av att VHS Upphandling från samma datum ingår i Kammarkollegiets Inköpscentral. Ett gemensamt tilldelningsbeslut meddelades den 21 maj 2010 för alla an­ budsornråden. Frans Svanström & Co AB (bolaget) har tidigare ansökt om överprövning hos förvaltnirtgsrätten och då yrkat rättelse på så vis att vissa konkurrerande anbud skulle förkastas alternativt att upphandlingen skulle göras om. Förvaltningsrätten avslog bolagets ansökan den 28 oktober 2010 och överinstanserna har inte meddelat prövningstillstånd. Bolaget yrkar att upphandlingen ska göras om på gnmd av att den övergått till en direktupphandling och därför står i strid med LOU och de grundläg­ gande EU-rättsliga principerna om likabehandling och transparens. Bolaget riskerar att lida skada genom att inte få chansen att konkurrera om det ak­ tuella kontraktet. Kammarkollegiet bestrider bifall till överklagandet och yrkar att upphand­ lingen ska få avslutas i enlighet med det tilldelningsbeslut som meddelades den 21 maj 2010. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1435-11 Allmänna avdelningen UTVECKLANDE AV TALAN Förlängningen av anbudstiden Bolagets inställning Av förfrågningsunderlaget framgår att anbud i upphandlingen ska, för fall överprövning av upphandlingen sker, vara bindande längst till och med den 31 december 2010. Den 17 december 2010 mottog bolaget en begäran per m�jl från upphandlande myndighet om förlängning av bolagets anbud. Bo­ laget förlängde inte giltighetstiden av sitt anbud. Bolaget har efter begäran fått ta del av dokument rubricerade "Förlängning av anbudets giltighets­ tid" från fyra av totalt �ju anbudsgivare. Den 7 januari 2011 sände bolaget ett brev till den upphandlande myndigheten för att uppmärksamma den på att anbudstiden löpt ut och att upphandlingen därför inte f'ar avslutas ge­ nom tecknande av kontrakt. Kammarkollegiet uppgav vid ett möte med bolaget den 19 januari 2011 att man avser ingå ramavtal avseende kon­ torsmaterial på det sätt som beskrivs i tilldelningsbeslutet. Det har inte skett någon godtagbar förlängning av anbudens giltighetstid. Av RÅ 2008 not 26 följer att en förlängning av anbudens giltighetstid för­ utsätter att de grundläggande principerna för offentlig upphandling i 1 kap. 9 § iakttas, t.ex. likabehandlingsprincipen. Denna princip anses medföra att en förutsättning för förlängning är att samtliga anbudsgivare går med på samma förlängning. Om de inte gör det måste upphandlingen göras om (se Hentze och Sylven, Offentlig upphandling - kommentarer, 1998 s. 57 samt NOU info mars 2005 s. l 0). Kammarrätten i Stockholm har gjort bedöm­ ningen att en förlängning inte kan anses komma till stånd om endast vissa anbudsgivare godtar en förlängning av anbudens giltighetstid (mål 1772- 09). I domskälen (Kammarrätten gjorde samma bedömning som länsrätten) anges bl.a. följande: "Att endast vända sig till den eller de anbudsgivare som den upphandlande myndigheten enligt sitt tilldelningsbeslut avser att anta som leverantörer i I STOCKHOLM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1435- 11 Allmänna avdelningen upphandlingen - eller av annan anledning utgå ifrån att dessa godtagit en förlängning av respektive anbuds giltighetstid - innebär enligt länsrättens mening i vart fall inte att en sådan förlängning av anbudens giltighetstid skall ha anses kommit till stånd". Kammarrätten i Stockholm har i tre andra mål (4488-09, 4512-09 och 4513-09) uttalat följande: "Anbudens giltighetstid enligt anbudsinbjudan har numera löpt ut. Någon förlängning av denna tid har inte skett med iakttagande av principerna i 1 kap. 9 § LOU eftersom inte samtliga anbudsgivare accepterat en sådan förlängning. Enligt kammarrättens mening föreligger därför, oaktat vad nämnden anfört, inte några giltiga anbud i upphandlingen. Den får därmed inte avslutas genom tecknande av upphandlingskontralct och får därigenom anses ha förfallit". Det står klart att en godtagbar förlängning av anbuden som inlrnmmit i upphandlingen inte kommit till stånd, bl.a. på grund av att bolaget och två andra anbudsgivare inte accepterat en förlängning av anbudens giltighets­ tid. Till det kommer att inte ett enda av de fyra besked om förlängning av anbudens giltighetstid kommit in inom den tid som den upphandlande myndigheten angett. Den tid som en upphandlande myndighet anger i förfrågningsunderlaget att en leverantör ska vara bunden av sitt anbud utgör ett absolut krav från myndighetens sida. Kravet utgör således en av de väsentliga ramarna för upphandlingen och en betydande omständighet som anbudsgivare måste förhålla sig till när de utformar sina anbud. Leverantören ska inte inom ramen för den annonserade upphandlingen behöva acceptera att vara bun-· den vid sitt anbud längre än den tid som den upphandlande myndigheten krävt i förfrågningsunderlaget. Den upphandlande myndigheten har inte heller någon rätt att kräva att anbudsgivare ska förlänga giltighetstiden för sina anbud. Såväl anbudsutvärderingsresultatet som tilldelningsbeslutet kan påverkas av vilken giltighetstid för anbuden som den upphandlande myndigheten uppställt i förfrågn ingsunderlaget. I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1435-11 Allmänna avdelningen Av rättspraxis följer att en upphandling utan giltiga anbud inte kan avslutas genom tecknande av kontrakt, utan får anses ha förfallit (se Kammarrätten i Stockholms mål 6 097--09 och 778 8-09) . Det förhållandet att det i nu aktu­ ell upphandling inte finns några upphandlingsrättsligt giltiga anbud innebär således att den har förfallit och inte längre kan eller får avslutas genom tecknande av kontrakt. Av utlåtande/yttrande utfärdat den 8 februari 2011 av professor Tom Ma­ dell och Jur.dr. Tobias I nden på uppdrag av bolaget framgår bl.a. följande: "Även om inte de kammarrättsavgöranden som berör den aktuella frågan är entydiga torde det vara svårt att tolkaRegeringsrådetNords uttalande iRÅ 2008 not 26 på annat sätt än att det krävs att den upphandlande myndighe­ ten är överens med samtliga anbudsgivare om att anbudens giltighetstid ska förlängas för att så ska kunna ske. Huvuddelen av den praxis från Kam­ marrätten i Stockholm som finns på området tycks dessutom har utvecklats i enlighet med det aktuella uttalandet. Den aktuella frågan måste som nämnts också ses i Uuset av LOU : s syfte och de allmänna upphandlings­ rättsliga principerna. Av syftet med reglerna och de allmänna principerna om transparens och likabehandling måste anses väga tyngre än en upp­ handlande myndighets eventuella olägenhet som en fö\jd av att man måste göra om en upphandling". Av utlåtandet framgår även följande: "Det ska också observeras att förfrågningsunderlagets utformning, och de krav som följer av det, utgör den upphandlande myndighetens risk; och det är också den upphandlande myndigheten som har möjlighet att beakta des­ sa de risker som är förknippade med förfrågningsunderlagets utformning, inte minst ifråga om anbudens giltighetstid". Ett avgörande skäl till varför bolaget inte funnit anledning att förlänga gil­ tighetstiden av sitt anbud är att bolaget i förhållande till sina underleveran­ törer inte tagit med i beräkningen att den annonserade upphandlingen skul­ le kunna avslutas efter giltighetstiden för anbuden gått ut, trots att inte alla anbudsgivare accepterat det. Om det av förfrågningsunderlaget framgått att giltighetstiden för anbuden skulle kunna komma att förlängas till dess att kontrakt kunde tecknas hade bolaget agerat därefter. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 6 1435-11 Det står mot denna bakgrund klart att bolaget kan komma att lida skada i den mening som avses I 16 kap. 5 § LOU. Kammarkollegiets inställning Kammarkollegiet har genomfört upphandlingen i enlighet med bestämmel­ serna i LOU samt i övrigt agerat korrekt i enlighet med de gemenskaps­ rättsliga principerna. Av förfrågningsunderlaget (punl