V IJ res ee d an ena Fö gd:L H SÖKANDE Gövägen2 oe 37 29 7R o 1sn la 3734K MOTPART 1. Ronneb komm yun b 3 7 28 0 R o e y 35 03 V ä 1ö A rnneg RÄ T ENS AVGÖRAND Ö 2. Ronne 37 2 1R s 3 7 238 R F SAKEN Fö v r R by oe 3. Ronneb Mi o yc 380Rby F idhemsväge rn 15 o u o eb y b y Ombud:Jur.kand.AnaSve sso n n y Pal isn Advokatb rån m & so hAB e b y so n Nl knikA öhTe B ff ntlig upphandli noen mo n i nli l sökmövövge ageo ÖE VG AL TNNIS T årG b Åk ri vat avl msec lrts eoo in g s nn hMaskinAB:sansökano m en rn. ö öv g i Besöksad Expedition s t di 0800-1 : 6: K ress 0470-56020 0470255 2 nsa00 uggatn 8 - 30 Sida 1 (7) FÖRVAL G RÄ TNNI TET SN 201 3-08 20 - Mål nr må dag-fr ed g na DOM V jö x ä 2013 -08 2 - D 1 Höga bergsgatan 3 Tel efon Box 264 Telefax 2275- 13 Po s s t a rd e s Box42 Dok.Id 74734 msÅ oc asn Gambo h 1 4. AB Ro nne b y st i fa i g he te r k e Indus tr d la d i de Me M ki AB, 556184- 41 - t:f os va omse Ep @d . 1 KONKURRENSVERKET Avd Dnr KSnr Aktb FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ BAKGRUND DOM Sida 2 2275-13 Ronneby kommun, AB Ronnebyhus, Ronneby Miljö & Teknik AB och Ronneby Industrifastigheter (Ronneby kommunen) har genomfört en of­ fentlig upphandling avseende markarbeten inklusive material. Ronneby kommun har varit upphandlingsansvarig för samtliga. Ronneby kommun har fattat tilldelningsbeslut den 4 juni 2013. YRKANDEN M.M. Garnboms Åkeri och Maskin AB (Garnboms) yrkar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts som innebär att ny utvärdering görs huruvida anbudet från Energi Syd AB (vinnande anbud) ska förkastas då ställda skall-krav inte är uppfyllda. Detta innebär att Gamborns har lidit skada. Som skäl för yrkandena anförs bl.a. följande. Enligt punkten 2.1.1. i förfrågningsunderlaget ska anbudsgivaren ha god ekonomisk ställning. Den anbudsgivare som får teckna avtal bör minst inneha ratingbenämning­ en "Kreditvärdig" hos CreditSafe AB enligt förfrågningsunderlaget. Enligt utdrag från CreditSafe AB har vinnande bolag god ekonomisk ställning och uppfyller därmed till synes skallkravet. Vinnande bolag har ratingen "God kreditvärdighet" enligt utdraget. Så sent som i mars 2013 var dock bedömningen att bolaget hade ratingbenämningen "Kredit mot säkerhet". Vinnande bolags poäng var då 20 poäng, således6 poäng över ratingbe­ nämningen "Kredit avrådes". Utdrag från CreditSafe AB visar att företrä­ daren för det vinnande bolaget har en rad konkurser bakom sig. Enligt färskt utdrag från UC Kreditupplysning är sannolikheten för att vinnande bolag ska komma på obestånd inom 12 månader 216, procent vilket kan jämföras med branschriskprognosen om 09, procent. Fyra dagar innan sista anbudsdagen gick ut hade det vinnande bolaget plötsligt förbättrat sin ra­ ting och nått kravet för god kreditvärdighet. Enligt ett färskt utdrag från UC Kreditupplysningar har dock vinnande anbudsgivaren alltjämt högsta Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2275-13 I VÄXJÖ riskprognos. Detta visa att vinnande bolags ekonomiska ställning inte är att betrakta som god vilket är ett krav enligt förfrågningsunderlaget. En indi­ viduell bedömning måste därför ske av det vinnande bolaget för godkän­ nande. Enligt förfrågningsunderlagets punkt 2.3 ska anbudsgivare ha flerå­ rig vana och erfarenhet av den typ av tjänster som efterfrågas. Vinnande anbudsgivare har uppgivit att bolaget har "mycket god vana och god kom­ petensför de tjänster som efterfrågas. Energibo arbetar i dag med Ron­ neby kommun gata/park samt med Miljöteknik i avloppsprojekt mm". Vin­ nande bolag har i dag ett avtal med Ronneby kommun om uthyrning av maskin med förare. Det rör sig dock inte om något komplett projekt och är inte att jämföra med den tjänst som upphandlas i detta fall som rör kom­ pletta arbeten med helhetsansvar. Ronneby kommun har efter tiden för att lämna anbud gått ut begärt in komplettering av inkommande anbud. An­ budsgivaren har då kommit in med tillräckligt många referensobjekt för att bevisa flerårig vana och erfarenhet inom VA-området och fjärrvärmebygg­ nation. Med största sannolikhet har dessa arbeten inte utförts av vinnande bolag utan av anbudsgivarens tidigare bolag, som gått i konkurs. Då inte heller arbetet med uthyrning av maskintjänst med förare är ett liknande uppdrag som det som ska upphandlas kan det konstateras att vinnande an­ budsgivare inte har den fleråriga vana och erfarenhet av tjänsten som efter­ frågas. Vinnande anbudsgivare har inte heller haft någon avlönad personal förrän bokföringsåret 2010 vilket även visar på att den mångåriga erfaren­ heten saknas inom bolaget. Därmed uppfyller vinnande bolag inte skall­ kravet i punkten 2.3 i förfrågningsunderlaget. Enligt avgörande från EU­ domstolen (mål C-448/01 EVN AG och Wienstrom Gmbh mot Österrike) måste de krav som ställs i en upphandling vara formulerade på ett sätt som möjliggör för den upphandlande myndigheten att kontrollera att den in­ formation som lämnats i anbuden gällande kraven är korrekt. Det ställda kravet om att anbudsgivaren ska ha flerårig vana och erfarenhet av den typ av tjänster som efterfrågas är möjligt att kontrollera. Ronneby kommun har dock inte utfört någon kontroll på något annat sätt än att de har tagit det Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2275-13 I VÄXJÖ som vinnande anbudsgivare uppgivit i sitt anbud som sant. Som huvudre­ gel gäller att en upphandlande myndighet ska kunna förlita sig på de upp­ gifter som anges i anbudet är korrekta, så länge inte annat indikerar att så inte skulle vara fallet. Om det i en överprövningsprocess framkommer uppgifter som visar på ett bristande uppfyllande av skall-krav får en upp­ handlande myndighet inte bortse från sådana brister. Av rättspraxis (Kam­ marrätten i Göteborgs dom den 18 december 2009, mål nr 4904-09) följer att en upphandlande myndighet har att beakta uppgifter som blivit kända efter kvalificeringsfasen har genomförts. Kontrollen av om vinnande an­ budsgivaren uppfyller skall-kravet vad gäller flerårig vana och erfarenhet hade inte varit särskilt svårt eller tidskrävande för myndigheten att göra. Ronneby kommun motsätter sig bifall till ansökan om överprövning. Som skäl anförs bl.a. följande. Ronneby kommun har inte frångått förfrågnings­ underlaget, inte tagit ovidkommande hänsyn eller i övrigt brutit mot någon bestämmelse i LOU. För.frågningsunderlaget inkl. prisbilaga, bilaga 1 Utvärdering, bilaga 2. Enligt förfrågningsunderlaget bör leverantören minst inneha ratingbenäm­ ningen "Kreditvärdig" hos CreditSafe AB eller likvärdigt. I de fall företag saknar rating eller har lägre rating, kommer individuell bedömning för godkännande att ske. I förfrågningsunderlaget har det inte ställts krav på hur länge anbudsgivare ska ha haft denna rating. Vid kontroll gjord av be­ ställarens handläggare innehar vinnande bolag rating "God kreditvärdig­ het". Kontroll är också gjord hos Skatteverket. Det finns ingen avvikande redovisning eller skatteskuld hos Kronofogdemyndigheten. Som bevis för god ekonomisk ställning kan Upplysningscentralens soliditets-/ likviditets­ bedömning eller motsvarande uppgifter från likvärdigt företag samt bank­ garanti accepteras. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM Sida 5 2275-13 Enligt förfrågningsunderlaget punkten 2.3 skall anbudsgivaren ha flerårig vana och erfarenhet av den typ av tjänster som efterfrågas. Kravgräns för anbudsgivning är att beskrivning av anbudsgivarens erfarenhet är bifogad anbudet. Tre av fyra anbudsgivare (även Garnborns) ombads att komplet­ tera inkomna anbud med referensobjekt inom VA-området och :fjärrvärme­ byggnation då detta var otydligt i anbudssvaret. Samtliga kom in med kompletteringar inom angiven tid. Vinnande bolag lämnade förutom de i anbudet angivna referensobjekten, tre referensobjekt för utförda arbeten inom VA-området och fyra referensobjekt inom :fjärrvärmebyggnation. Det står inte i förfrågningsunderlaget att referenstagning som kvalificering kommer att ske. Bedömning har gjorts utifrån förfrågningsunderlaget. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Därutöver följer av unionsrätten att proport­ ionalitetsprincipen, öppenhetsprincipen och principen om ömsesidigt er­ kännande ska genomsyra tillämpningen av LOU. Bestämmelserna om för­ valtningsdomstols hantering av mål om offentlig upphandling återfinns i 16 kap. LOU i vilket det bl.a. anges att om den upphandlande myndigheten brutit mot 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta inneburit att den leverantör som ansökt om överprövning lidit, eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Inledningsvis kan konstateras att Högsta förvaltningsdomstolen anser att en upphandlande myndighet har stor frihet att själv utforma sin upphandling Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2275- 13 I VÄXJÖ inom de ramar som ges av de allmänna principerna för offentlig upphand­ ling (jfr RÅ 2012 ref. 48, RÅ 2002 ref. 50 och RÅ 2010 ref. 78). Grund­ läggande är att leverantörer behandlas likvärdigt och icke-diskriminerande och att upphandlingen genomförs på ett öppet sätt. Uppfyller den vinnande anbudsgivaren aktuella skall-krav Gamborns har gjort gällande att den vinnande anbudsgivaren inte uppfyller skall-kravet i p. 2. 1.1. i förfrågningsunderlaget. Av förfrågningsunderlaget, 2. Krav på leverantören, punkt 2.1. 1. framgår att anbudsgivaren skall ha en god ekonomisk ställning. Vidare sägs att bevis på detta kan vara Upplys­ ningscentralens soliditets-/likviditetsbedömning eller motsvarande uppgif­ ter från likvärdigt företag, även koncern eller bankgaranti accepteras. Den anbudsgivare som avtal tecknas med bör minst inneha ratingbenämningen "Kreditvärdig" hos CreditSafe AB eller likvärdigt. I förfrågningsunderlaget har det inte ställts krav på hur länge anbudsgivare ska ha haft denna rating. Vinnande bolag har vid kontroll haft rating "God kreditvärdighet", vilket är det krav som ställts upp i förfrågningsunderlaget. Kontroll uppges också ha gjorts hos Skatteverket och det uppges inte finnas någon skatteskuld hos Kronofogdemyndigheten. Detta innebär enligt förvaltningsrättens mening att den vinnande anbudsgivaren har uppfyllt aktuellt skall-krav i förfråg­ ningsunderlaget. Garnborns gör också gällande att vinnande anbudsgivare inte uppfyller skall-kravet under p.2.3. avseende anbudsgivarens erfarenhet. Anbudsgiva­ ren skall enligt skall-kravet ha flerårig vana och erfarenhet av den typ av tjänster som efterfrågas. Kravgräns för anbudsgivning är att beskrivning av anbudsgivarens erfarenhet är bifogad anbudet. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2275-13 I VÄXJÖ Vinnande anbudsgivare har liksom övriga anbudsgivare fått möjlighet att komplettera sina anbud med referenser. Vinnande anbudsgivare har föru­ tom de i anbudet angivna referensobjekten lämnat tre referensobjekt för utförda arbeten inom VA-området och fyra referensobjekt inom fjärrvär­ mebyggnation vilket godtagits av Ronneby kommun. Vidare har vinnande anbudsgivare även förklarat sig uppfylla de krav som ställts i upphandling­ en. Förvaltningsrätten kan inte finna annat än att vinnande anbudsgivare har uppfyllt aktuellt krav avseende referenser. Skäl att förkasta vinnande anbud på åberopade grunder föreligger således inte. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att det med hänsyn till vad Garnborns anfört i målet inte finns skäl för ingripande enligt LOU. Gam­ boms ansökan ska därför avslås. N ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1D-LOU) Bilaga 1 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND '"' Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. . det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av fö1valtningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 0 ,A (:] - u' ;;:;>0 www .domstol.se 3.