FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I FALUN 2015-10-01 Mål nr 2121-15 Sida 1 Enhet 2 Meddelad i Föredragande Ann Liljedal Falun SÖKANDE NCCRoadsAB,556302-3307 170 80 Solna Ombud: Advokat Henrik Seeliger och biträdande jurist Filip Malm Advokatfirman Lindahl KB Box 11911 404 39 Göteborg MOTPARTER 1. Trafikverket 781 89 Borlänge Dnr 2. SveviaAB,556768-9848 KSnr Ombud för 2: Advokat Kristian Pedersen och biträdande jurist EmmaJarkell Advokatfirman Kahn Pedersen Box 16119, 103 23 Stockholm SAKEN Ogiltighet av avtal vid offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Avd 2015 -10- 0 2 -. - Aktbil KONKURRENSVERKET Dok.Id 145105 Postadress Box45 S-791 21 Faul n Besöksadress Kullen4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Förvaltningsrätten, som finner att avtalet med Svevia AB är ogiltigt men att det får bestå på grund av tvingande hänsyn till allmänintresset, avslår NCC Roads AB:s ansökan. Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2121-15 IFALUN Enhet2 BAKGRUND Trafikverket genomför upphandling avseende "Totalentreprenad för utfö­ rande av Basunderhåll Väg på allmänna vägar inom område Hudiksvall inom Gävleborgs län" (TRV2013/60813) genom öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Tilldelningsbeslut meddelades den10 mars2014 varvidSvevia AB (Svevia) tilldelades kon­ traktet. NCC Roads AB (NCC) begärde överprövning av tilldelningsbeslu­ tet och prövning pågår för närvarande i Högsta förvaltningsdomstolen ( mål nr 6579-14) där prövningstillstånd meddelats den 6 februari2015 . Högsta förvaltningsdomstolen har i det målet beslutat attTrafikverket inte får ingå avtal i upphandlingen innan något anrtat har beslutats. Trafikverket ingick den8juli2014 ett tillfälligt avtal medNCC för att sä­ kerställa basunderhållet efter den31 augusti2014. Kontraktet trädde i kraft den1 september2014 och skulle gälla som längst till den31 augusti2015. Den7 maj2015 ingickTrafikverket ett avtal medSvevia avseende basun­ derhåll på allmänna vägar inom driftsområde Hudiksvall, där kontraktsar­ betena ska påbörjas den1 september2015 (TRV2014/17522). Avtalet är villkorat vad gäller avtalstidens längd på visst angivet sätt i förhållande till den överprövning som pågår. YRKANDE M.M. NCC yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att det avtal somTrafikverket träffat medSvevia den7 maj 2015 ska förklaras ogiltigt. Trafikverket bestrider bifall till ansökan och yrkar, för det fall förvalt­ ningsrätten skulle finna avtalet ogiltigt, att avtalet ska bestå av tvingande hänsyn till allmänintresset. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2121-15 Enhet 2 !FALUN Svevia bestrider bifall till ansökan och yrkar, för det fall förvaltningsrätten skulle finna avtalet ogiltigt, att avtalet ska bestå av tvingande hänsyn till allmänintresset. SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förutsättningar för förvaltningsrättens prövning Frågan i målet är om Trafikverket haft rätt att direktupphandla det tillfäl­ liga avtalet med Svevia med stöd av 4 kap. 5 § första stycket 3 LOU eller om avtalet ska anses ogiltigt enligt 16 kap. 13 § första stycket 1 LOU. Om avtalet ska anses ogiltigt är även fråga om det ska bestå på grund av ett tvingande allmänintresse (16 kap. 14 § LOU). Avtalet Av avtalet ingånget mellan Trafikverket och Svevia den 7 maj 2015 fram­ går bland annat följande. §1 § 2 § 4.1 Omfattning Entreprenören åtar sig att för beställarens räkning i överensstämmelse med i §1.1 angivna kontraktshandlingar utföra: Basunderhåll väg på allmänna vägar inom Hudiksvall inom Gävleborgs län, 1165 km. /...I Entreprenören ska ha bevakning av vägnätet och fortlöpande hålla beställa­ ren underrättad om vägnätets tillstånd. Entreprenören ska ha beredskap dygnet runt. Aktuell beredskapslista ska finnas under hela kontraktstiden. /...I Utförande /.../ Reglerbara arbeten som utförs till överenskomna å-priser eller då sådana priser saknas, efter självkostnadsprincipen, ska alltid ske i samråd med be­ ställaren. Samråd erfordras inte i de fall entreprenören bedömer att omedel­ bar åtgärd krävs för att säkerställa trafiksäkerhet eller framkomlighet. Vid akuta brister och vid konton 81.12 Vinterväghållningsåtgärder, exklusive konto 81.1227Isrivning, ska åtgärder ske på entreprenörens eget initiativ. Kontraktstid Beställarens tilldelningsbeslut av den 10 mars 2014 i upphandlingen avse­ ende utförande av Basunderhåll Väg på allmänna vägar inom område Hu­ diksvall inom Gävleborgs län, är föremål för överprövning i Högsta För­ valtningsdomstolen (Domstolen), mål nr 5678-14. Överprövningsprocessen kan medföra att beställarens tilldelningsbeslut står fast, att den upphandling som föregått tilldelningsbeslutet måste göras om eller att beställaren åläggs Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2121-15 att fatta ett nytt tilldelningsbeslut av innebörd att beställaren ska teckna kon­ trakt med annan anbudsgivare än entreprenören. Detta kontrakt är mot bakgrund av ovanstående villkorat såtillvida att det upphör att gälla om Domstolen förordnar att den pågående upphandlingen ska göras om eller att den :far avslutas först sedan rättelse har gjorts. Om domstolen förordnar att den pågående upphandlingen ska göras om eller att den :far avslutas först sedan rättelse har gjorts upphör kontraktet att gälla den 31 augusti det år som Domstolens förordnande vinner laga kraft, förutsatt att förordnandet vinner laga kraft minst sex månader före detta datum, i an­ nat fall den 31 augusti efterföljande år. /...I Vadparterna anför NCC för fram i huvudsak följande. NCC har haft kontrakt med Trafikver­ ket avseende basunderhåll i driftsområde Hudiksvall för åren2011 till och med augusti2014. Trafikverket har påbörjat en upphandling av underhållet och tilldelningsbeslut meddelades den10 mars2014 enligt vilket annan leverantör än NCC tilldelades kontraktet. NCC begärde överprövning och målet pågår för närvarande i Högsta förvaltningsdomstolen. För att säker­ ställa basunderhållet efter den 31 augusti2014 ingick Trafikverket och NCC den 8 juli2014 ett tillfälligt kontrakt avseende utförande av drift och underhåll. Det tillfälliga kontraktet motsvarade i huvudsak det kontrakt som gällde mellan paiierna vid kontraktstidpunkten. Det tillfälliga kontrak­ tet trädde i kraft den1 september2014 och skulle som längst gälla till och med den 31 augusti2015. Trafikverket ägde rätt att när som helst säga upp kontraktet med en uppsägningstid om fyra månader. Det tillfälliga kontrak­ tet mellan Trafikverket och NCC föregicks inte av något annonserat upp­ handlingsförfarande. Den 7 maj2015 ingick Trafikverket kontrakt med Svevia. Kontraktsvillkoren motsvarar inte villkoren i det tillfälliga kontrakt som Trafikverket tidigare ingått med NCC. Kontraktet är i och för sig vill­ korat i den meningen att det upphör att gälla om Högsta förvaltningsdom­ stolen förordnar att Trafikverket skall göra om eller rätta upphandlingen, men kontraktet upphör inte att gälla omedelbart. Inte heller har Trafikver­ ket en uppsägningstid om fyra månader. Kontraktet med Svevia upphör i stället att gälla den 31 augusti det år som domstolens förordnande vinner laga kraft, under förutsättning att förordnandet vinner laga kraft minst sex IFALUN Enhet2 Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21 21 -1 5 IFALUN Enhet 2 månader före den 31 augusti. Vinner förordnandet laga kraft då mindre än sex månader återstår till den 31 augusti upphör kontraktet i stället att gälla den 31 augusti nästkommande år. Redan då kontraktet ingicks stod det således klart att kontraktet skulle gälla i minst ett år. Beroende på när Högsta förvaltningsdomstolen meddelar dom kan kontraktet komma att gälla i så lång tid som 1 7 månader och 30 dagar efter det att Högsta för­ valtningsdomstolen meddelat dom. Svevia erhåller en fast ersättning som är nära 9 000 000 kr högre per år än den ersättning som NCC erbjudit sig att utföra kontraktsarbetena för. Därtill erhåller Svevia en engångsersätt­ ning som kommer att vara mellan 4 824 000 kr till 6 524 000 kr högre än den engångsersättning som NCC erbjudit sig att utföra kontraktsarbetena för. Detta trots att Svevia är garanterad en avsevärt längre kontraktstid än vad NCC garanterades i det tillfälliga kontraktet mellan NCC och Trafik­ verket. Inte heller detta kontrakt föregicks av något annonserat upphand­ lingsförfarande. Det har inte varit absolut nödvändigt för Trafikverket att säkerställa att basunderhåll skulle kunna komma att fortsätta direkt den 1 september2015efterdetattTrafikverketstillfälligakontraktmedNCC löpt ut. Om rätten skulle finna att det är absolut nödvändigt att säkerställa att det inte blir en enda dags uppehåll i basunderhållet var det i vart fall inte absolut nödvändigt att tilldela Svevia kontraktet redan den 7 maj 2015. Någon synnerlig brådska kan inte ha förelegat vid denna tidpunkt. Avtal hade inte behövt ingås redan den 7 maj 201 5 om avtal tecknats med en entreprenör som redan var på plats. Därutöver kommer kontraktet att löpa under minst ett år vilket är betydligt längre än vad som fordras för att täcka det akuta behovet av basunderhåll. Dessutom kan kontraktet komma att gälla under så lång tid som 1 7 månader och 30 dagar efter att domen vinner laga kraft. Trafikverket hade kunnat ingå ett kontrakt med Svevia med kor­ tare uppsägningstid än kontraktet eller, om Svevia motsatt sig detta, kunnat ingå ett tillfälligt kontrakt med NCC med en uppsägningstid om fyra må­ nader. Det saknas skäl att låta kontraktet bestå på grund av tvingande hän­ syn till allmänintresse. Om kontraktet tillåts bestå skulle detta i princip Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21 21 -1 5 IFALUN Enhet2 innebära att Högsta förvaltningsdomstolens interimistiska beslut blir verk­ ningslöst. Trafikverket för fram i huvudsak följande. Trafikverket ansvarar för att hålla med trygga och framkomliga vägar året om. I det här fallet rör det sig om underhållet på bland annat en av Sveriges mest trafikerade vägar och en nödvändig genomfartsled för en stor mängd människor mellan de norra och mellersta/södra landsdelarna, väg E4. I driftsåtagandet ingår underhåll och vintertjänster såsom plogning, snöröjning/bortforsling och halkbe­ kämpning. Oavsett årstidsförhållanden skulle även ett mycket kort avbrott i vägunderhållet allvarligt kunna riskera människors liv och hälsa. Trafik­ verket upphandlar entreprenörer för utförande av åtagandena och kontrak­ ten löper regelmässigt på fyra år med möjlighet till förlängning. Utan un­ derhåll riskeras framkomligheten och trafiksäkerheten vilket får allvarliga konsekvenser för såväl allmänheten som t.ex. utryckningsfordon. Det rör sig alltså om grundläggande och mycket samhällsviktiga uppdrag. Skötseln och driften av de allmänna vägarna får av säkerhetsskäl inte stanna av och det är därför av största vikt att Trafikverket säkerställer att entreprenör finns på plats. Överprövningsprocessen av Trafikverkets upphandling in­ leddes i mars 201 4. Den har pågått i över ett år och är ännu inte avslutad. Detta har inte kunnat förutses av Trafikverket och medför synnerlig brådska. Mot den bakgrunden har Trafikverket varit tvunget att teckna yt­ terligare ett korttidsavtal för att säkerställa att underhållet i det aktuella området genomförs. Avtalet med Svevia är baserat på det anbud och de kontraktssummor som Svevia lämnat i den upphandling som är under överprövning. Vad gäller tidpunkten för när avtal tecknas har Trafikverket tagit hänsyn till att en entreprenör behöver tillräcklig tid för förberedelse innan en entreprenad ska börja utföras. Det har inte gjorts sannolikt att uppdraget, med beaktande bland annat av de avsevärda förberedelser som krävs (beställningar av material och etablerandet av kontrakt med unde­ rentreprenörer med mera) kunnat resurssättas på kortare tid samt att det Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2121-1 5 IFALUN Enhet 2 stundar semestertider, har den aktuella tidshorisonten varit högst rimlig. Angående NCC:s anmärkning om att det nu tecknade avtalet är annorlunda utformat än det som tecknades med NCC kan kort konstateras att avtals utformning kan skilja sig åt beroende på om man tecknar med befintlig entreprenör eller om man tecknar med tilldelad entreprenör. Vad gäller avtalets giltighetstid har den anpassats till när målet slutligt avgörs. Detta har sin bakgrund i dels vikten av att entreprenaden utförs under överpröv­ ningsprocessen, dels den inte ringa inställelsetiden för entreprenören när domslutet väl vunnit laga kraft. Det är viktigt att det inte sker ett tvärt av­ brott under tiden för d� åtgärder som ska utformas inom ramen för vinter­ organisation.en eller under den sedvanliga semesterperioden. För det fall förvaltningsrätten skulle finna avtalet ogiltigt yrkar Trafikverket att avtalet ska bestå av tvingande hänsyn till allmänintresset. Svevia för fram i huvudsak följande. Svevia instämmer i vad Trafikverket anfö1t med följande tillägg och förtydligande. Svevia uppfattar det som att NCC inte ifrågasätter att Trafikverkets tilldelning av det aktuella kontraktet betingats av omständigheter som inte kunnat förutses av Trafikverket och som gjort det omöjligt att hålla tidsfristerna vid, öppet, selektivt och för­ handlat förfarande med föregående annonsering. Tilldelningen av kontrak­ tet har föranletts av Trafikverkets uppdrag att ombesörja det vägunderhåll som den upphandling som är föremål för Högsta förvaltningsdomstolens prövning avser. Betydelsen av vägunderhållet är till sin natur sådant att ett avbrott i underhållet riskerar att medföra fara för människors liv och hälsa. Vägunderhållet måste inkludera en konstant beredskap att utföra insatser för vägunderhållet. Av detta följer att det inte är acceptabelt att under nå­ gon period låta Trafikverket stå utan kontrakterad leverantör av vägunder­ håll. Av den anledningen står det klart att det var absolut nödvändigt för Trafikverket att tilldela ett tillfälligt kontrakt för att täcka behovet av be­ redskap avseende vägunderhåll under en period som sträcker sig från det att den nu pågående överprövningsprocessen avseende upphandlingen in- Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21 21-1 5 !FALUN Enhet 2 leddes till dess att upphandlingen avslutats och ett kontrakt avseende den aktuella tjänsten kommit till stånd, antingen genom upphandlingens avslu­ tande eller genom en upphandling avseende samma upphandlingsföremål. Till detta ska även läggas den tid det tar för en eventuell ny entreprenör att genomföra den etablering som är nödvändig för underhållets utförande. Mot bakgrund av detta har det varit både rätt och absolut nödvändigt av Trafikverket att i kontraktet ta höjd för hela den eventuella tidsutdräkt en överprövningsprocess rörande en ny upphandling kan medföra, men också låta kontraktet ta vid i direkt anslutning till utgången av det pågående till­ fälligakontraktet. Detharocksåvarit_rättavTrafikverketattbetraktadet som synnerligen brådskande· att tilldela kontraktet i maj 201 5 , eftersom det annars inte varit möjligt att försäkra sig om att en ny entreprenör skulle hinna etablera sig för utförande av underhållet, som innebär ett krav på konstant beredskap. I en sådan situation kan en upphandlande myndighet vända sig till den leverantör som med alla omständigheter beaktade, är bäst lämpad att tillsvidare utföra uppdraget. Det föreligger under alla omstän­ digheter skäl att låta kontraktet bestå med anledning av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Det aktuella vägunderhållet utgör ett uppdrag av central vikt för tillgänglighet och säkerhet på den högt trafikerade väg­ sträcka som underhållet avser. Det finns inga godtagbara argument för att i någon del göra avkall på ombesörjandet av Trafikverkets uppdrag i detta avseende. Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis konstateras att det är ostridigt att Trafikverket tilldelat aktu­ ellt kontrakt utan föregående annonsering. Kontraktsvärdet överstiger trös­ kelvärdena varför upphandlingen regleras av det bakomliggande direktivet. Det finns inte anledning att ifrågasätta att Trafikverket har för avsikt att följa den dom som Högsta förvaltningsdomstolen kommer att meddela i den pågående upphandlingen. Det nu aktuella avtalet är vidare tidsbegrän­ sat, på visst angivet sätt, kopplat till utgången i den pågående överpröv- Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2121-15 IFALUN Enhet 2 ningsprocessen. Det som särskilt kan noteras är att det aktuella avtalet tar vid tidsmässigt där ett tidigare tillfälligt tidsbegränsat kontrakt, som även det tecknats mot bakgrund av den pågående överprövningen, löper ut. En upphandlande myndighet får tilldela ett kontrakt utan föregående an­ nonsering bland annat om det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet, men synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förut­ ses av den upphandlande myndigheten gör det omöjligt att hålla tidsfrister­ na vid öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med föregående annonse­ ring (4 kap. 5 § första stycket 3 LOU). Motsvarigheten till denna bestä1!1- melse finns i artikel 31.1 (c) i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. Det finns ingen rättspraxis från vare sig EU-domstolen eller Högsta för­ valtningsdomstolen som behandlar frågan om hur undantaget för synnerlig brådska i upphandlingsdirektiven eller den svenska lagstiftningen ska tol­ kas och tillämpas när en upphandlande myndighet hamnar i tidsnöd på grund av att en annonserad upphandling begärts överprövad i domstol. Det finns inte heller någon enhetlig kammarrättspraxis. Det är fyra förutsättningar som måste vara uppfyllda för att förhandlat för­ farande utan föregående annonsering ska få användas. Den första förutsätt­ ningen är att det ska vara absolut nödvändigt att genomföra upphandlingen, den andra att det på grund av synnerlig brådska ska vara omöjligt att hålla de tidsgränser som gäller för öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med föregående annonsering. Den tredje och fjärde förutsättningen är att brådskan ska vara förorsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten och dessa får inte heller ha orsakats av myndigheten själv. Enligt förarbetena är det myndigheten som har bevis- Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2121-15 Enhet 2 IFALUN bördan för att samtliga förutsättningar är uppfyllda (prop. 2001/02:142 s. 99). Var det absolut nödvändigt att tilldela kontraktet? Första rekvisitet som ska vara uppfyllt är att det ska vara absolut nödvän­ digt att tilldela kontraktet. Den nu aktuella tjänsten avser utförande av bas­ underhåll av 1 165 km allmänna vägar, däribland väg E4 som enligt Tra­ fikverket är en av Sveriges mest trafikerade vägar. Av avtalet framgår att i tjänsten basunderhåll ingår bland annat att entreprenören ska ha beredskap dygnet runt, att omedelbara åtgärder som krävs för att säkerställa trafik$ä­ kerhet eller framkomlighet ska vidtas utan samråd och att vinterväghåll­ ningsåtgärder ska ske på entreprenörens eget initiativ. Trafikverket har anfört att utan underhåll riskeras framkomligheten och trafiksäkerheten vilket får allvarliga konsekvenser för såväl allmänheten som till exempel utryckningsfordon. Mot bakgrund av detta finner förvaltningsrätten att Tra­ fikverket visat att det är absolut nödvändigt att tilldela ett kontrakt med hänsyn till kontraktsföremålet. NCC har invänt att det aktuella kontraktet går utöver vad som är nödvän­ digt mot bakgrund av avtalets utformning gällande avtalstid och uppsäg­ ningstid. NCC har även fört fram att avtalet även kan ifrågasättas utifrån den engångsersättning som Svevia får. Trafikverket har anfört att avtalet är utfonnat med hänsyn till att det är en ny entreprenör som ska etablera sig och att det inte får bli några tvära avbrott i utförandet av tjänsten. Trafik­ verket har vidare fört fram att avtalets giltighetstid bestäms på ett sådant sätt att den anpassas till när målet i Högsta förvaltningsdomstolen slutligt avgörs och då det är av vikt att entreprenaden utförs dels under överpröv­ ningsprocessen, dels vid ett eventuellt ingripande och inställelsetid för en i så fall ny entreprenör. Förvaltningsrättens bedömning är att Trafikverket i denna del visat, mot bakgrund av de omständigheter som det hänvisat till, Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2 12 1- 15 Enhet 2 IFALUN att avtalets utformning inte kan anses gå utöver vad som är nödvändigt Gfr C-6/05 Medipac). Förelåg synnerlig brådska när kontraktet tilldelades? Möjligheten att använda ett annonserat förfarande ska undersökas noggrant innan beslut om att tillämpa förhandlat förfarande utan föregående annon­ sering tas. Enligt 8 kap. LOU kan de lagstadgade tidsfristerna för öppet, selektivt eller förhandlat förfarande minskas till att bli relativt korta. I 8 kap. 8 § LOU regleras förkortade tidsfrister på grund av tidsbrist i vissa fall. NCC har anfört att synnerlig brådska inte förelegat vid tidpunkten då kon­ traktet tecknades. Trafikverket har anfört att synnerlig brådska förelåg på grund av överprövningsprocessen och att tidpunkten för avtals tecknande valts med hänsyn till att en entreprenör behöver tillräcklig tid för förbere­ delse med beställningar av material och etablerandet av kontrakt med un­ derentreprenörer m.m., innan en entreprenad ska börja utföras. Svevia har anfört att Trafikverket hade rätt att betrakta det som synnerligen bråds­ kande att tilldela kontraktet i maj2015, eftersom det annars inte varit möj­ ligt att försäkra sig om att en ny entreprenör skulle hinna etablera sig för utförande av underhållet. Förvaltningsrätten finner att Trafikverket mot bakgrund av detta visat att det vid tiden för avtalets tecknande förelåg syn­ nerlig brådska. Hade omständigheterna kunnat förutses av Trafikverket? Att upphandlande myndigheter råkar i brådska till följd av egen bristande planering grundar inte rätt till upphandling utan föregående annonsering. Kontrakt som har stor ekonomisk betydelse för vinnande leverantör medför att upphandlande myndigheter måste räkna med att de leverantörer som gått miste om kontraktet begär domstolsöverprövning av upphandlingsför- Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2121-15 Enhet2 !FALUN farandet (jfr Kammarrätten i Sundsvalls dom den7 november2014 i mål 1943-14). Även om det inte är möjligt att beräkna hur lång tid en över­ prövning tar är det alltså nödvändigt att ta hänsyn till en eventuell process i domstol då en upphandling planeras. NCC har inte anfört något i den här delen. Trafikverket har anfört att myndigheten inte kunnat förutse att över­ prövningsprocessen som inleddes i mars 2014 alltjämt skulle pågå somma­ ren2015. Förvaltningsrätten finner att den långa överprövningsprocessen är en omständighet som Trafikverket inte hade kunnat förutse. I enlighet med de unionsrättsliga bestänunelsema måste dock en upphand­ lande myndighet vidta alla nödvändiga åtgärder för att undvika ett upp­ handlingsförfarande utan föregående annonsering (jfr Kammarrätten i Gö­ teborgs dom den 29 februari 2012 i mål m 821-827-12). Såsom NCC an­ fö1i ger inte brådska på grund av egen bristande planering myndigheten rätt att upphandla utan föregående annonsering. Fråga är alltså om Trafikver­ ket, vid något tillfälle, hade bort förutse att den ursprungliga upphandling­ en inte skulle kunna genomföras som planerat och därför vidta nödvändiga åtgärder. Högsta förvaltningsdomstolen meddelade den 6 februari 2015 prövningstillstånd i målet angående den ursprungliga upphandlingen. Tra­ fikverket måste då haft visshet i att en sådan process, som innefattar skrift­ växling även i den instansen, skulle ta ytterligare tid innan ett avgörande kunde komma att förväntas meddelas. Vidare visste Trafikverket att det tillfälliga avtal som träffats med NCC endast gällde till den 3.1 augusti 2015. Det skulle kunna föreligga synnerlig brådska vid den tidpunkten med hänsyn till tidsåtgången för att författa ett justerat alternativt ett nytt för­ frågningsunderlag, den tid det tar för utvärdering av inkomna anbud och inställelsetiden för en ny leverantör. Trafikverket har emellertid inte anfört något, varken angående de överväganden man gjort eller vid vilka tidpunk­ ter det skett. Den upphandlande myndigheten har bevisbördan för att samt­ liga rekvisit i 4 kap. 5 § första stycket 3 LOU är uppfyllda. Eftersom Tra- Sida13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21 21 -1 5 I FALUN Enhet2 avtalet. fikverket inte visat något i nämnda del föreligger skäl att ogiltigförklara Har Trafikverket orsakat omständigheterna? Fjärde kriteriet som ska vara uppfyllt är att myndigheten inte själv f'ar ha orsakat omständigheterna som föranlett brådskan. NCC har begärt över­ prövning av Trafikverkets ursprungliga upphandling. NCC:s ansökan har fått avslag i två instanser och Trafikverkets tilldelningsbeslut har således ännu inte ändrats. Mot bakgrund av detta kan det inte anses föreligga all­ varliga och uppenbara överträdelser i Trafikverkets ursprungliga upphand­ ling. Det förhållandet att Högsta förvaltningsdomstolen skulle kunna komma fram till att Trafikverket inte genomfört upphandlingen i enlighet med LOU och de grundläggande principerna medför enligt förvaltningsrät­ tens bedömning inte att det finns stöd för slutsatsen att Trafikverket orsakat omständigheterna som förorsakat brådskan. Föreligger tvingande allmänintresse? Enligt den ovan gjorda bedömningen har förvaltningsrätten kommit till slutsatsen att avtalet är ogiltigt då Trafikverket inte visat att det funnits möjlighet att tillämpa ett annonserat upphandlingsförfarande i den aktuella situationen. Vid sådant förhållande ankommer på domstolen att pröva om sådant tvingande allmänintresse som anges i 1 6 kap. 1 4 § LOU föreligger och att avtalet mot denna bakgrund _trots allt ska bestå. Denna undantags­ bestämmelse ska tolkas restriktivt. Trafikverket har anfört att avtalet ska få bestå med hänvisning till att även ett mycket kort avbrott i vägunderhållet allvarligt skulle kunna riskera människors liv och hälsa. NCC har anfört att något sådant tvingande all­ mänintresse inte föreligger. NCC har vidare fört fram att rättsmedlen helt skulle förlora sin betydelse om det skulle vara omöjligt att ogiltigförklara varje direktupphandlat avtal avseende en vara eller tjänst som avser att Sida 1 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21 21 -1 5 IFALUN · ·Enhet2 täcka ett behov som skulle kunna anses utgöra tvingande hänsyn till ett allmänintresse, oavsett hur lång avtalstiden är. Om ett avtals löptid och uppsägningstid inte beaktas vid bedömningen av om avtalet ska bestå eller inte skulle upphandlande myndigheter ges utrymme att direktupphandla avtal med evig löptid utan att riskera annat än upphandlingsskadeavgift om maximalt 1 0 miljoner kr. Konkurrensen skulle då helt sättas ur spel. Ett otillåtet direktupphandlat avtal vars löptid är längre än vad som fordras för att säkerställa tvingande hänsyn till ett allmänintresse måste därför alltid kunna ogiltigförklaras. I målet har framkommit att den aktuella tjänsten innefattar dygnetruntbe­ vakning av statusen på en av Sveriges mest trafikerade vägar. Mot bak­ grund av att eventuella hinder på de allmänna vägarna, och väg E4 i syn­ nerhet, skulle kunna äventyra trafiksäkerheten samt hindra utryckningsfor­ don och därmed riskera att skada människors liv och hälsa finner förvalt­ ningsrätten skäl att låta avtalet bestå på grund av allmänintresset. Vad NCC för fram i övrigt om avtalstidens längd medför ingen annan bedömning. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att avtalet är ogiltigt men att det ska få bestå med hänsyn till allmänintresset, varför ansökan ska avslås.