FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 Nickolina Hamrin Lönkvist SÖKANDE DOM 2013-02-13 Meddelad i Jönköping Mål nr 5386-12 Domare 1:3 Sida 1 (9: Bemannia AB, 556626-8347 Sveavägen 155 113 46 Stockholm MOTPART Västtrafik AB, 556558-5873 Box405 401 26 Göteborg Ombud: Advokat Lars Arrhed Advokatfirman Lindahl KB Mäster Samuelsgatan 20 101 39 Stockholm SAKEN KONKURRENSVE��ET i 2:1B -02- 1 4 Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. BAKGRUND Västtrafik AB (Västtrafik) inbjöd den 12 mars 2012 leverantörer att lämna in ansökan om deltagande i anbudsgivningen avseende Västtra­ fiks upphandling av Beställningscentraltjänst och Kundservice l:a linje 2013. Den 7 juni 2012 inbjöds sedan kvalificerade leverantörer att in­ komma med anbud senast den 20 augusti 2012. Upphandlingen genom­ förs, enligt vad som anges i handlingarna, som ett förhandlat förfarande enligt LUF. Upphandlingen är indelad i två separata områden, beställ­ ningscentraltjänst och kundservice 1:a linje, ansökan kunde lämnas för ett område eller för båda. Av annonsen framgår att upphandlingen annonserats Dok.Id 91179 Postadress Box2201 550 02 Jönköping -� . Avd Dnr Dass - --- - -· -- -, ), ·- - Aktbil - Besöksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: Telefax 036-15 66 55 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 DOM med CPV-kodema 64214200-1 telefonväxeltjänster samt 79342300-6 Sida 2 5 386-12 kundservice. Förvaltningsrätten beslutade den 24 oktober 2012 att Västtrafik AB inte får ingå avtal innan något annat har bestämts. Beslutet gäller såväl nu aktuellt mål som mål nr 5436-12, som ännu är föremål för förvaltningsrättens prövning. YRKANDEN M.M. Bemannia AB (Bemannia) yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upp­ handlingen ska göras om och anför bl.a. följande. Den upphandlande tjän­ sten har inte annonserats på ett sätt som motsvarar syftet att uppmärksam­ ma alla tänkbara leverantörer på den aktuella upphandlingen. SIMAP klargör i sin beskrivning av tillämpningen av CPV-koder följande: CPV består av en huvudordlista för att beskriva föremålet för en upphandling och en tilläggsordlista för att lägga till ytterligare kva­ litativ information. Huvudordlistan är uppbyggd i en trästruktur av koder med upp till nio siffror (en åttasiffrig kod plus en kontroll­ siffra) vilka motsvaras av en beteckning på upphandlingsobjektet som kan utgöra varor, bygg- och anläggningsarbeten eller tjänster. CPV är uppbyggt enligt följande. i. Huvudgrupper, identifierade av de två första siffrorna i ko­ den ii. Grupper, identifierade av de tre första siffrorna i koden m. Undergrupper, identifierade av de fyra första siffrorna i koden iv. Kategorier, identifierade av de fem första siffrorna i koden. Vardera av de sista tre siffrorna tillför ytterligare en grad av preci­ sering inom varje kategori. Den nionde siffran är en kontrollsiffra för de tidigare. Innebörden av detta är att upphandlaren ska använda trädstrukturen för att komma fram till rätt CPV-kod. Som trädstrukturen är uppbyggd kommer FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 DOM Sida3 5386-12 upphandlaren fram till aktuell CPV-kod genom att följa trädstrukturen. Vid en analys av Västtrafik AB:s (Västtrafik) tillvägagångssätt framkommer att CPV-koderna har tagits fram genom att utgå från den preciserade nivån och inte från rätt gruppnivå. Den av Västtrafik angivna CPV-koden 79342300-6 kräver att man utgår från grupp 793 dvs. marknadsundersök­ ningar och ekonomiska undersökningar; opinionsundersökningar och sta­ tistik. Av CPV-dokumentationen framgår följande: Undergrupp 7934: reklam och marknadsföring Denna undergrupp omfattar: reklamtjänster, t.ex. i form av försäljning eller leasing av re­ klamutrymme eller -tid, planering, skapande och placering av reklam, utomhus- och flygreklam, leverans av varuprover och annat reklammaterial, marknadsföring t.ex. säljfrämjande åtgärder, kundservice, kundundersökningar, undersökning av kundtillfredställelse, kundvård, kundlojalitetsprogram. Undergrupp 6421: Telefon-· och dataöverföring Denna undergrupp omfattar Tjänster för offentliga telefoner, som omfattar telefonväxlar och överföringar som krävs för att upprätta och upprätthålla kommunikation mellan lokala anropsområden och från det lo­ kala till det internationella nätet, Mobila teletjänster, inklusive radiotelefontjänster som med hjälp av transportabel utrustning ger tvåvägstillgång till det allmänna telenätet eller andra mobiltelefoner; vissa versioner av denna tjänst kan med rätt terminalutrustning användas för att hantera fax såväl som talkommunikation, Gemensamma nättjänster för företag, vilket omfattar de nät­ tjänster som krävs för att upprätta telekommunikation mellan utvalda (punkt-till-punkt eller multipunkt) platser (terminaler) via ett allmänt (gemensamt) nät; denna tjänst används främst för att upprätta talkommunikation på stora avstånd, men vissa versioner går även att använda för fax- och dataöverföringar, Särskilda nättjänster för företag, vilket omfattar nättjänster för att upprätta kommunikation mellan utvalda platser via privata linjer; denna typ av tjänster används främst för talkommunika­ tion mellan privatledningar, mellan en extern anknytning och PBX och en foreign exchange service eller mellan särskilda te­ lefoner, men kan även omfatta dataöverföring, FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING Enhet 1 Elektroniska meddelandetjänster, som omfattar nätverk och tillhörande tjänster (maskin- och programvara) som krävs för att skicka och ta emot elektroniska meddelanden (telegram och telex/TWX) och/eller få tillgång till information i databaser (s.k. mervärdesnättjänster). Utifrån ovan redovisade fakta står det alldeles klart att angivna CPV-koder inte matchar upphandlingens föremål på ett korrekt sätt. Detta står tydligt bl.a. genom att betrakta kontexten och strukturen i CPV-systemet. Kontex­ ten kring CPV-kod 79342300-6 ger vid handen att CPV-koden snarare avser marknadsföring och försäljning. Kontexten kring CPV-kod 6421400- 1 ger vid handen att CPV-koden snarare avser hårdvara än tjänster. I CPV 2008 förekommer CPV-kod 79342300-6 i följande sammanhang: 79342000-3 Marknadsföring 79342100-4 Direktreklam 79342200-5 Säljfrämjande åtgärder 79342300-6 Kundservice 79342310-9 Kundundersökningar 79342320-2 Kundvård 79342321-9 Kundlojalitetsprogram 79342400-7 Auktionstjänster 79342410-4 Elektronisk auktion CPV-kod 64214200-1 förekommer i följande sammanhang: 64214000-9 Särskilda nättjänster för företag 64214100-0 Förhyming av satellitförbindelser 64214200-1 Telefonväxeltjänster 64214400-3 Förhyming av fasta kommunikationsförbindelser Bemannia är av uppfattningen att Västtrafik använt en allt för snäv CPV- kodning i annonseringen och att Västtrafik inte tillsett att annonseringen fått den spridning som annonseringsförfarandet enligt LUF avser. Annon­ seringen speglar därmed inte upphandlingens innehåll på ett korrekt sätt. CPV-kodningen borde åtminstone även omfattat flera av de nedan angivna CPV-koderna för att annonsen skulle erhålla den spridning som är rimlig utifrån upphandlingens omfattning och föremål. Sida 4 5386-12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 DOM Sida 5 5386-12 79510000-2 Telefonsvarartjänster 79990000-0 Diverse företagstjänster 79992000-4 Receptionstjänster 79994000-8 Kontraktsadministration 79996000-2 Företagsadministration Det är inte tillräckligt att hänvisa till den fördjupade informationen som finns i ansökningsinbjudan istället för att ange relevanta och täckande CPV-koder eftersom det begränsar annonsens spridning. Annonseringsför­ farandet strider mot principen om öppenhet vilket resulterat i att Bemannia inte har getts möjlighet att lämna anbudsansökan som mycket väl kunnat innebära kontraktstilldelning. Bemannia har genom förfarandet således inte getts möjlighet att delta i upphandlingen och har därmed riskerat att lida skada. Västtrafik bestrider ansökan om överprövning och anför bl.a. följande. Västtrafiks annons om inbjudan att lämna in ansökan om deltagande i an­ budsgivningen avseende Västtrafiks upphandling av beställningscentral­ tjänst och kundservice 1:a linje har skett i enlighet med 7 kap. LUF. An­ nonsen har inte varit utformad på ett sätt som kommer i konflikt med nå­ gon av de upphandlingsrättsliga principerna. Skulle förvaltningsrätten finna att upphandlingen är behäftad med brist som motiverar åtgärd enligt 16 kap, så har Bemannia inte lidit eller riskerat att lida skada av sådan brist. I vart fall har Bemannia inte visat eller gjort sannolikt att bolaget har lidit sådan skada. Inbjudan att lämna ansökan om deltagande i den aktuella upphandlingen annonserades via Visma Opic och TED den 12 mars 2012. Av annonsen framgår att upphandlingen gäller dels beställningscentral­ tjänst, dels kundservice 1:a linjen. Det framgår vidare att beställningscen­ tralen hanterar beställningar av anropsstyrda resor och att kundservice 1:a linjen hanterar kundservice avseende hela Västtrafiks utbud av kollektiv- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 DOM Sida 6 5386-li trafik. Följande CPV-koder har angetts i annonserna I) Huvudobjekt 79342300 kundservice och Il) Tilläggsobjekt 64214200 telefonväxeltjän­ ster. Annonsen länkade till Västtrafiks ansökningsinbjudan. I ansöknings­ inbjudan finns en fördjupad beskrivning av respektive tjänst. Syftet med CPV-kodema är att använda ett gemensamt klassificeringssystem för of­ fentlig upphandling för att standardisera den terminologi som upphand­ lande myndigheter och enheter använder för att beskriva föremålen för upphandlingarna. Användandet av standardkoder gör det lättare för upp­ handlande enheter och myndigheter att nå fram till bästa möjliga urval av anbudsgivare samt att tillämpa annonseringsreglerna. Anbudsgivare får i motsvarande utsträckning ytterligare ett verktyg för att lättare fånga upp intressanta upphandlingar. Användningen av standardkoder anses av detta skäl bidra till att öka öppenheten i den offentliga upphandlingen. CPV­ kodema är således ett hjälpmedel för att underlätta gränsöverskridande handel. Det är emellertid annonsen i dess helhet som är relevant för frågan om upphandlingen annonserats på rätt sätt. CPV-kodema kan alltså inte ensamt läggas till grund för en leverantörs beslut om att delta eller inte delta i en upphandling. Det är av detta.skäl som det vid elektronisk bevak­ ning alltid rekommenderas att kombinera CPV-koden med olika sökord. Inte ens med tillämpning av kombinerade sökkriterier kan en leverantör garanteras att genom elektronisk bevakning få kännedom om alla intres­ santa upphandlingar. I förevarande fall täcker de av Västtrafik använda CPV-kodema det beskrivna föremålet för upphandlingen på ett bra sätt. De företag som bevakar upphandlingar av telefonbaserade kundserviceupp­ drag har med ledning av dessa CPV-koder uppmärksammats på upphand­ lingen och haft all anledning att i förekommande fall ladda ned och ta del av Väststrafiks anbudsinbjudan. Att Bemannia inte uppmärksammat den aktuella upphandlingen kan inte bero på brister i Västtrafiks annonsering. Även om förvaltningsrätten skulle finna att annonsen, på grund av CPV- koder, inte varit optimalt utformad så kan informationen om upphandling­ en i annonsen under inga omständigheter anses vara så missvisande att de FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 DOM Sida 7 5386-12 principer som bär upp upphandlingsreglerna och gemenskapsrätten träds för när. Mot denna bakgrund kan heller inte Bemannia anses ha lidit skada eller riskerat att lida skada. SKÄLEN FÖR FÖRVALNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler Av 16 kap.1 § första stycket LUF framgår att en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 5 § får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. I 16 kap. 5 § LUF anges bl.a. att om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap. 24 § LUF ska upphandlande enheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Utredningen Av utredningen i målet framgår bl.a. följande. I annonsen för upphandlingen anges under rubriken "Beskrivning" att Västtrafik AB inbjuder leverantörer att lämna in ansökan om deltagande i anbudsgivningen avseende Västtrafiks upphandling av beställningscentral­ tjänst och kundservice 1: a linje. Upphandlingen kommer att vara indelad i FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 DOM Sida 8 5386-12' två separata områden. Område A: Beställningscentraltjänster. Område B: Kundservice 1:a linje. Syftet med inbjudan är att erbjuda leverantörer en möjlighet att anmäla sitt intresse till att delta i den kommande upphand­ lingen. Följande CPV referensnummer (gemensam terminologi vid offentlig upp­ handling) anges: 64214200-1 telefonväxeltjänster och 79342300-6 kund­ service. I annonsen finns vidare en länk till en s.k. ansökningsinbjudan där det finns en fördjupad beskrivning av vad upphandlingen "Beställningscentraltjänst och Kundservice 1:a linje 2013" omfattar. Förvaltningsrättens bedömning Leverantörers sökande efter annonser underlättas genom att upphandlande enheter anger relevanta CPV-koder i annonserna. Upphandlande enheter ska sträva efter att välja den CPV-kod som bäst överensstämmer med fö­ remålet för upphandlingen. I vissa fall kan det bli nödvändigt att använda flera olika CPV-koder. Kan den upphandlande enheten inte hitta en CPV­ kod som är tillräckligt precis ska den i stället hänvisa till den huvudgrupp, grupp, undergrupp eller kategori som bäst beskriver det tilltänka föremålet. Bemannia AB gör i huvudsak gällande att Västtrafik AB vid annonsering­ en har brustit i öppenhet dels genom att endast ange två CPV-koder, dels genom att CPV-koderna inte fullt ut avspeglar vad som är föremålet för upphandlingen. Förvaltningsrätten finner emellertid, även om det hade varit fullt möjligt för Västtrafik AB att ange ytterligare CPV-koder, att vad Bemannia AB anfört inte utgör tillräckliga skäl för att anse att det aktuella annonseringsförfarandet skett i strid med reglerna i LUF eller de för all upphandling grundläggande gemenskapsrättsliga principerna. Det saknas FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 DOM Sida 9 5386-12 därmed förutsättningar för att besluta om åtgärder med stöd av LUF. Be­ mannia AB:s ansökan ska därför avslås. Förvaltningsrätten antecknar slutligen följande. Förutom Bemannia AB har även Samres AB, dock på andra grunder, be­ gärt överprövning av den aktuella upphandlingen. Förvaltningsrätten i Gö­ teborg har i dom den 10 oktober 2012 avslagit Samres AB:s ansökan. Kammarrätten i Göteborg beslutade den 24 oktober 2012, mål nr 7631-12, att undanröja förvaltningsrättens dom och överlämna målet till Förvalt­ ningsrätten i Jönköping. Målet är föremål för Förvaltningsrätten i Jönkö­ pings prövning (mål nr 5436-12). Västtrafik AB har överklagat kammarrät­ tens dom och Högsta förvaltningsdomstolen har den 7 december 2012, mål nr 6098-12, meddelat prövningstillstånd. .. Förvaltningsrätten i Jönköping beslutad�, som ov�n angetts, den 24 okto- ber 2012 att Västtrafik AB inte får ingå avtal innan något annat har be­ stämts. Beslutet gäller såväl nu aktuellt mål som mål nr 5436-12. Då förvaltningsrätten inte bestämt annat gäller rättens beslut av den 24 oktober 2012 fortfarandet såvitt avser mål nr 5436-12. Västtrafik AB får således fortsatt inte ingå avtal innan något annat har bestämts. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lD LOU)