KAMMARRÄTTEN I BESLUT Sida 1 (3) Mål nr 2706-14 KONKURRENSVERKET 2014 -05- 2 6 Avd Dnr KSnr GÖTEBORG Avdelning 1 2014 -05- 2 2- KLAGANDE Kållereds Bygg AB, 556413-0846 Gamla Riksvägen 4 428 32 Kållered Ombud:Advokat Maria Pedersen Advokatfirman Pedersen AB Box3462 103 69 Stockholm MOTPART Aktbll Meddelat i Göteborg Västra Götalandsregionen, Västfastigheter Distrikt Göteborg Box323 431 24 Mölndal Ombud:Advokat Johanna Jonsson och advokat Niklas Sjöblom Mannheimer SwartlingAdvokatbyrå AB Box2235 403 14 Göteborg ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 28 april 2014 i mål nr 1807-14, se bilagaA SAKEN Överprövning av offentlig upphandling; fråga om avskrivning KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten upphäver det interimistiska beslutet av den 12 maj 2014. Kammarrätten avskriver målet. Dok.Id 287132 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG BESLUT Sida 2 Mål nr 2706-14 YRKANDEN M.M. Kållereds ByggAB överklagar förvaltningsrättens dom. Kammarrätten har den 12 maj 2014 beslutat att Västra Götalandsregionen inte får ingå avtal innan något annat har bestämts. Västra Götalandsregionen har härefter i yttrande till kammarrätten uppgett att regionen den 9 maj 2014 tecknat avtal. Eftersom avtal tecknats efter avtalsspärrens utgång och innan kammarrätten meddelade interimistiskt beslut anser regionen att det interimistiska beslutet ska upphävas och målet avskrivas från vidare handläggning. Kållereds ByggAB har fått tillfälle att yttra sig över Västra Götalandsregionens yttrande, men har inte svarat. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Av 16 kap. 10 § första stycket lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad L OU, framgår att i de fall en förlängd avtalsspärr gäller enligt 8 §, får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet. Enligt 16 kap. 6 § andra stycket L OU får överprövning av en upphandling inte ske efter det att ett avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör. Av utredningen framgår att avtal har slutits i upphandlingen efter utgången av avtalsspärren och före kammarrättens interimistiska beslut. Eftersom avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Målet ska således avskrivas. KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG BESLUT HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). Sida 3 Mål nr 2706-14 /c� Anders Bengtsson Åsa Ståhl referent FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I GÖTEBORG 2014-04-28 Meddelad i Göteborg SÖKANDE Kållereds ByggAB, 556413-0846 Gamla Riksvägen 4 428 32 Kållered Ombud: 1.Advokat Maria Pedersen 2. Jur.kand. Styrmir Olafsson Advokatfirman Pedersen AB Box 3462 103 69 Stockholm MOTPART Västra Götalandsregionen, Västfastigheter Distrikt Göteborg Box 323 431 24 Mölndal Ombud: 1.Advokat Johanna Jonsson 2.Advokat Niklas Sjöblom Mannheimer SwartlingAdvokatbyråAB Box 2235 403 14 Göteborg SAKEN Målm 1807-14 Överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, L OU faf'ld l 't"' Sida 1 (8) Avdelning 3 Enhet 31 BilagaA DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 26 0678 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 -73270 00 031-7117859 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 L__ Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1807-14 I GÖTEBORG YRKANDEN M.M. Västra Götalandsregionen, Västfastigheter (Västfastigheter) har genomfört en upphandling av byggtjänster, dnr fast 357-2013. Kållereds Bygg AB (nedan Kållereds eller bolaget) yrkar att förvaltnings­ rätten ska förordna om rättelse på så sätt att bolagets anbud ska utvärderas. Bolaget anför bl.a. följande. Västfastigheter har i strid med de grundläg­ gande principerna i 1 kap. 9 § LOU uteslutit Kållereds från anbudsutvärde­ ringen. Västfastigheter har anfört att Kållereds inte har uppfyllt de krav som ställs upp i Administrativa Föreskrifter AFB.5 punkten 6 vad gäller kravet att platschefen ska ha varit platschefi samtliga lämnade referens­ uppdrag samt att ett av referensuppdragen ska vara under pågående verk­ samhet. I anbudsformuläret under "3. Organisation" lämnas plats för dels namngi­ vande av platschef, dels uppgivande av referensuppdrag. De två delarna av avsnittet har inte skiljts åt på ett sådant sätt att de bör läsas separat. I stället framstår det som att namngivandet av platschef sammanhänger med angi­ vandet av· referensuppdrag. Dellit förstärks ytterligare av den omständig­ heten att det under referensuppdrag inte lämnats något ytterligare utrymme för namngivande av platschef. Lämnandet av referensuppgifter till de två referensuppdragen har gjorts i syfte att bevisa att angiven platscheffunge­ rat som platschefvid uppdragen. Genom att ange referensuppdrag nr2 där kontraktssumman överstiger fem miljoner kr och som avser ombyggnad under pågående verksamhet på anvisad plats i anbudsformuläret har kravet på att verifiera erfarenheten uppfyllts. Bolaget har således lämnat uppgift om två referensuppdrag färdigställda inom den senaste femårsperioden. Det framgår dessutom av bolagets försäkran och underskrift i anbudsfor­ muläret att ställda krav är uppfyllda. I det fall förvaltningsrätten finner att bevisning i form av nedtecknande av verksamhet som platschefi ingivna Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1807-14 I GÖTEBORG referensuppdrag eller i ev varit ett krav enligt de administrativa föreskrif­ terna gör Kållereds gällande att kravet brustit i fråga om transparens. Det kan konstateras att fyra av åtta anbudslämnare uteslutits före utvärdering p.g.a. brister i lämnade referensuppdrag. Vidare har en av de anbudsgivare som inte uteslutits lämnat in ett anbud utan att uttryckligen i referensupp­ drag eller i ev nämna den platschef som angivits i anbudet. Detta i sig talar för att förfrågningsunderlaget brustit avseende transparens. Med an­ ledning av vad som anförts ovan har Kållereds, som i förhållande till det antagna anbudet haft ett mer konkurrenskraftigt anbud, lidit skada. Västfastigheter anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Väst­ fastigheter har prövat Kållereds anbud enligt de krav som ställts upp i för­ frågningsunderlaget. Kållereds anbud uppfyller inte de uppställda skall­ kraven, då det inte av anbudet framgår att angiven platschef har varit plats­ chef vid samtliga lämnade referensuppdrag eller att ett av de angivna refe­ rensuppdragen avser en ombyggnad under pågående verksamhet. Det framgår av de administrativa föreskrifterna och anbudsformuläret att an­ budsgivarna genom information i anbudsformuläret och ev ska visa detta och att kraven ska vara uppfyllda då anbudet ges in. Det är inte tillräckligt att Kållereds lämnar uppgifter om de referenspersoner som är knutna till de redovisade referensprojekten för att visa detta. Om Västfastigheter hade tagit kontakt med angivna referenspersoner för att erhålla de uppgifter som saknades i Kållereds anbud skulle detta ha inneburit att anbudet hade kom­ pletterats med tillkommande uppgifter, vilket skulle innebära en särbe­ handling av Kållereds som inte är tillåten med hänsyn till likabehandlings­ principen Gfr Kammarrättens i Göteborg avgörande i målm 6248-11 och Kammarrättens i Sundsvall avgörande i mål nr 802-12). Syftet med att ef­ terfråga referensuppdrag och referensperson för respektive uppdrag har enbart varit att kunna verifiera att angivna uppgifter i anbudet är korrekta. Vidare framgår det i det aktuella anbudsformuläret att intyg enligt anbuds­ formulär och ev krävs som bevis för att platschefen har varit platschef i Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1807-14 I GÖTEBORG samtliga lämnade referensuppdrag. Det är således inte tillräckligt för att kravet ska anses uppfyllt att Kållereds genom en underskrift har vidimerat att ställda krav är uppfyllda, då det samtidigt framgår att uppgifterna behö­ ver intygas på annat sätt. - Kållereds har även gjort gällande att de två de­ larna "Platsledning" och "Referensuppdrag" under punkten "3. Organisat­ ion" ska läsas tillsammans så att namngivandet av platschef sammanhänger med avgivandet av referensuppdrag och att lämnandet av referensuppgifter i sig då skulle vara att anse som en bekräftelse på att angiven platschef fungerat som platschef vid uppdragen. Det är inte avsikten att myndigheten ska behöva lägga ihop två olika delar i ett anbudsformulär för att skall-krav ska uppfyllas, utan det måste i sig framgå klart och tydligt att skall-kraven är uppfyllda. Det är av skrivningen i anbudsformuläret tydligt att platsche­ fens medverkan i samtliga lämnade referensuppdrag ska framgå och bevi­ sas av såväl anbudsformulär som CV. - Västfastigheter har varit måna om att utforma förfrågningsunderlaget så tydligt som möjligt med hänsyn till upphandlingens syfte och omfattning. Det faktum att totalt fyra anbudsgi­ vare inte uppfyllt skall-krav avseende redovisning av referensuppdrag på­ verkar inte bedömningen. De fyra anbuden brister i skall-kraven avseende referensuppdrag på olika sätt, varför det inte är förfrågningsunderlagets utformning i sig som föranlett bristerna i anbuden. Samtliga anbudsgivare har behandlats lika och bedömts utifrån de i upphandlingen ställda kraven i enlighet med LOU och de grundläggande upphandlingsrättsliga principer­ na. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp- Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1807-14 I GÖTEBORG handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggan4e principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Enligt 15 kap. 12 § andra stycket LOU får myndigheten begära att en an­ sökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Förvaltningsrättens bedömning Kållereds gör gällande att Västfastigheter felaktigt uteslutit bolaget från utvärderingen i upphandlingen, eftersom bolaget genom lämnade uppgifter i anbudsformuläret har uppfyllt kraven som ställs upp i de administrativa föreskrifterna i AFB.5 punkten6 . I anbudsinbjudan anges bl.a. följande vad avser i målet relevanta föreskrif­ ter. AFB. 5 Anbudsprövning: Anbudsgivaren ska ... . . . redovisa två referensuppdrag. Samtliga referensuppdrag ska vara utförda och färdigställda inom den senaste 5-årsperioden räknat från anbudstidens utgång. I anbudet angiven platschefska ha varit platschefi samtliga lämnade refe­ rensuppdrag. Referensuppdrag 1: Anbudsgivaren ska genom referensuppdrag verifiera platschefens erfarenhet av en ombyggnad med en kontraktssumma på minst 5 miljoner kronor. Referensuppdrag 2: Anbudsgivaren ska genom referensuppdrag verifiera platschefens erfarenhet av en ombyggnad under pågående verksamhet med en kontraktssumma på minst 5 miljoner kronor. Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1807-14 För respektive referensuppdrag ska en referensperson lämnas. Referensper­ sonen ska vara knuten till redovisade referensobjekt. Referenten får inte fö­ rekomma i mer än ett referensuppdrag. Referenspersonens namn och tele­ fonnummer ska anges enligt anbudsformulär. Referenspersonen ska ha rol­ len beställare/uppdragsgivare. En upphandlande myndighet ska utifrån de av anbudsgivarna ingivna handlingarna kunna avgöra om samtliga skall-krav är uppfyllda eller inte. Av avgörande betydelse är därför att samtliga uppgifter anges tydligt och på efterfrågat sätt. Det ska inte heller vara nödvändigt att lägga samman olika delar av ett anbud för att myndigheten ska kunna avgöra huruvida de ställda kraven är uppfyllda eller inte. I det aktuella förfrågningsunderlaget anges att angiven platschef ska ha varit platschef i samtliga lämnade refe­ rensuppdrag. Det framgår även uttryckligen av anbudsformuläret att detta ska bevisas enligt anbudsformulär och ev. I Kållereds anbud har visserli­ gen en platschef angivits, men förvaltningsrätten konstaterar att det inte framgår uttryckligen, varken av anbudsformulär eller bifogat ev, att plats­ chefen varit platschef i de två angivna referensuppdragen. Kållereds gör gällande att ovan nämnda krav är uppfyllt i och med att bo­ laget lämnat uppgifter om referenspersoner som är knutna till de specifika referensprojekten. En fråga att ta ställning till i målet är således om ett kon­ taktande av en referensperson skulle innebära en sådan otillåten komplette­ ring som avses i15 kap.12 § andra stycket LOU. Med förtydligande eller komplettering av ett anbud avses endast att tidigare lämnade uppgifter konkretiseras, dvs. tidigare lämnade uppgifter tär inte ändras eller ersättas av nya uppgifter. Enligt förvaltningsrättens mening får Västfastigheters syfte med kontaktuppgiftema till referenspersonerna endast anses ha varit att verifiera angivna uppgifter i anbudet. Frågan om en myndighets komplettering av uppgifter efter anbudstidens utgång har varit föremål för prövning i tidigare praxis. Bl.a. framgår av Kammarrättens i Göteborg dom den10 maj2012 i mål m6248-11 och I GÖTEBORG Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1807-14 I GÖTEBORG Kammarrättens i Sundsvall dom den 14 juni 2012 i mål nr 802-12 att en komplettering av uppgifter i form av en begäran om ett förtydligande av anbudsgivaren avseende ett skall-krav inneburit att anbudet blivit ett annat än det som ursprungligen förelegat och att det således varit fråga om en otillåten komplettering. Kammarrätten i Stockholm kom däremot, i dom den 21 augusti 2013 i mål nr 1860-13, till slutsatsen att det inte stred mot likabehandlingsprincipen att kontakta angivna referenser för att kontrollera riktigheten i de uppgifter som lämnats i anbudet. I det fallet hade bolaget i fråga beskrivit projektledarens roll i referensuppdragen samt att det fanns en närmare beskrivning av projektledarens roll i anbudsformuläret. I det nu aktuella målet har konstaterats att de efterfrågade uppgifterna inte på ett korrekt sätt angivits eller bifogats i Kållereds anbud. I det fall Väst­ fastigheter hade tagit kontakt med referenspersonerna skulle det ha innebu­ rit att anbudet kompletterats med nya uppgifter efter anbudstidens utgång, vilket enligt förvaltningsrätten skulle utgöra en sådan otillåten särbehand­ ling som avses i 15 kap. 2 § andra stycket L OU. Förvaltningsrätten kan även konstatera att kravet på att referensuppdrag nr 2 ska vara utfört under pågående verksamhet inte är uppfyllt då den uppgif­ ten varken framgår av lämnade uppgifter i anbudsformuläret eller av andra till anbudet bifogade handlingar. Det är i målet heller inte visat att förfrågningsformuläret skulle brista i transparens på så sätt att det är orsaken till att flera anbudsgivare inte upp­ fyllt skall-krav på grund av brister i lämnade referensuppdrag. Sammantaget gör förvaltningsrätten bedömningen att Kållereds inte har uppfyllt samtliga av de administrativa uppställda skall-kraven. Eftersom Kållereds rätteligen uteslutits har bolaget inte lidit skada. HUR MAN. ÖVERKLAGAR Dell som. l'ill öv�a bmm1rntten1 1vgö�de . 1ka 1krlva Ull Högsta förv■ltninpdollllfolm. Skrivelsen.._. llltd Ull Hipta Rirval«nfnplollllfol• 1llffl ,.,kickaeller,,,,,,,.,till""""""'11 ÖV�andet1kahakollllllftIntillb■■antttenliu,,n�veekorfrhdendqdl ldigånden fick del av beslutet. Om. beslutet Ilar mecldelaUvfd en ill•lf&fflrlutncJ6ng, eDer det vid-en� fflrhandliag har angeUI air beslutet kommer att m.ecldelu, 1ka dock överkla1andet ha kommit ID Inom Cre veckor fria den dag dom.atolens balat meddelades. Tiden för överklagande ftir det aliminn• rlkau dock fria den dal beslutet meddelades. Omsistadagentöröverklagandeinfallerpåenlördag,söndagellerhelgdag,midsommar-, jul-ell�nyårsafton,räckerdetattskrivelsen·kommerinnästavaroag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillståndmeddelas.Högstaförvaltningsdomstolenlinmarprövningstillståndom detäravvikttörledningavrättstilllmpningenattöverklagandetprövaselleromdetfinns synnerligaskältillsådanprövning,såsomattdetfinnsgrundförresningellerattmålets utgångikammarrättenuppenbarligenberorpågr-9vtförbiseendeellergrovtmisstag. OmprövningstillståndintemeddelasstårkammmättensbeslutfastDetärdärförviktigtatt detldutochtydligtftamgåravöverklagandettillHögstaförvaltningsdomstolenvarförman anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande �ka iuehllla filjande upp&ifter; I. denklagandesnamn,person-/organisationsmimmer,posla(lress,e-postadressochtelefonmmmiertill bostadenochmobiltc,le�Dessutomskaachessochtelefonnummertillarbetsplatsenoch�annan platsdärklaganden.kannåstördelgivningImmasomdessauppgifteriptetidigareuppgettsiQ]ålet.Om ldagandenahlitarombud,skaombudetsDIDil,postadress,e-postadress;telefnnmnnnwtillmbetsplatsen ochmobiltelefonnummeranges.Omnågon penon-elleradressuppgiftindrasärdetviktigtatt8DIDllan snarastgörstillHögstatörval1ningsdomlen 2. detbeslutsomöverklagasmeduppgiftomkamminittensnamn,målnummersamtdagentörbeslutet 3. deskilsomklagandenvillAberopatörsinbegiraoomatttlpriivningstillstånd 4. denindringavkammarrittensbeslutsomklagancfertvill&tillstindochlkilentordetta S. debevissomklagandenvill�ochvadhan/honvillstylbmedvarjedrskiltbevis. BilagaK) DVAI Formulär}