LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Mål nr 11473-08 Rotel 222 Sida 1 (12) Försvarsmalcten Ombud: Försvarsjuristen Anders Hallberg Juridiska staben Försvarsmakten Högkvarteret 107 85 Stockholm SAKEN 2008-07-04 Meddelad i Stockholm SÖKANDE Securitas Sverige AB, .556108--6082 Ombud: Magnus Gäfvert Securitas Sverige AB Box 185 .591 22 Motala MOTPART Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan om åtgärder enligt LOU. Länsrättens interimistiska beslut av den 4 juni 2008 gäller därmed inte längre. Dok.Id 344532 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Telefon Telefax Tegeluddsvägen I 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom..se Expeditionstid måndag fredag 09:00-15:00 Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 11473-08 STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND Försvarsmakten genomför en upphandling av flygplatsräddningstjänst vid Malmens flygplats i Linköping (dnr FM-292-07). Upphandlingen genom­ förs m�d ett förenklat förfarande enligt LOU. Enligt tilldelningsbeslut den 27 maj 2008 har Försvarsmakten beslutat anta annat anbud än anbud från Securitas Sverige AB ( Securitas). YRKANDEN M.M. Securitas ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att upphandlingen inte skall få avslutas innan rättelse skett på så sätt att Securitas skall väljas som leverantör. I andra hand yrkar Securitas att upphandlingen skall göras om. Till stöd för sin talan anför Securitas i huvudsak följande. Förfrågningsunderlaget och utvärderingskriteriema är inte uppställda på sådant vis att fri konkurrens fått råda enligt LOU 1 kap. 16 § och 6 kap. 3 §. Underlaget har gynnat befintlig leverantör och förutsättningarna i bör- och fördelskraven i underlaget medför att ingen ny leverantör kan erhålla uppdraget. Detta påpekade Securitas för Försvars­ makten redan då upphandlingsunderlaget erhölls. För att kunna utnyttja de konkurrensmöjligheter som finns och för att det skall ske på lika villkor, krävs ett klart och tydligt förfrågningsunderlag. Detsamma följer av principen om förutsebarhet och öppenhet, transparens, i gemenskapsrätten. Förfrågningsunderlaget bör vidare så långt möjligt/lämpligt öppna för konkurrens och får enligt 1 kap. 16 § och 6 kap. 3 § inte riktas mot en viss leverantör. Försvarsmakten har inte tillämpat ovan nämnda principer och därmed inte öppnat för lika konkurrens enligt 1 kap. 16 § och 6 kap. 3 §. Av anbudsförfrågan framgår att leverantören erhåller fördel i utvärderingen att redan vid anbudsinlämnandet ha färdigutbildad personal (punkt D2 i anbudsförfrågan). Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 11473-08 STOCKHOLMS LÄN Detta kan ifrågasättas speciellt då Försvarsmakten tillhandhåller utbildningar i juni samt i september (punkt E l i anbudsförfrågan). Ett sådant krav kan därmed inte anses motiverat och missgynnar kraftigt möjligheterna för en ny leverantör att etablera verksamhet i Linköping och som till detta datum ej innehar liknande uppdrag för Försvarsmakten. Securitas ifrågasätter även att leverantör erhåller fördel i utvärderingen förarbevis för militära terrängfordon och bandvagn. Detta gynnar också befintlig leverantör och verkar konkurrenshämmande för ny leverantör att erhålla uppdraget. Det kan också ifrågasättas varför leverantören skall uppfylla dessa krav vid anbudsinlämnandet, när vare sig rökdykkompetens eller c-körkort är något krav till detta datum. Således är det Securitas uppfattning att dessa specifika militära krav kraftigt åsidosätter den fria konkurrensen då befintlig leverantör erhåller stora och avgörande fördelar. Vidare är det ett skall-krav att samtlig personal som är tänkt för uppdraget skall vara klar senast den 30 maj 2008. För det fall Försvarsmakten byter leverantör innebär detta att en ny leverantör på mycket kort tid, 1-2 veckor, tvingats utannonsera, intervjua och rekrytera 30 brandmän för uppdraget. Detta är ett helt orimligt krav som ingen annan leverantör än den befintliga klarar. Och i det fall leverantören inte idag har någon verksamhet på orten är detta om möjligt en än mer fullständigt omöjlig uppgift. Dessutom inkom tilldelningsbeslutet den 27 maj 2008. I Försvarsmaktens tilldelningsbeslut erhöll Securitas flest prispoäng, d.v.s. bästa pris, men förlorade i utvärderingen då fördel och börkraven inte kunde uppfyllas. Ingen leverantör utom den befintliga kan uppfylla dessa krav. Därmed åsidosattes den fria konkurrensen då hela anbudsprocessen kraftigt gynnar befintlig leverantör. Securitas hävdar vidare att kravet om att namnge en utbildad platschef med referenser (punkt G), redan vid anbudslämnandet strider mot LOU. Detta krav anses kraftigt gynna Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 11473-08 STOCKHOLMS LÄN befintlig leverantör och kan inte ligga som grund för en sund konkurrens. Det enda rimliga här är att detta skall gälla som uppfyllt krav till avtalsstart. Försvarsmakten hävdar i anbudsförfrågan samt i tilldelningsbeslut att det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet skall väljas. Securitas anbud innebär för Försvarsmakten bästa pris, men man väljer att anta ett anbud från Synerco Räddning AB som har ett högre pris. Dessa kriterier är inte på något sätt relevanta vid anbudets inlämnande och vid utvärderingen. Securitas kan inte se att dessa kriterier i något avseende har någon som helst ekonomisk inverkan för Försvarsmakten, något som inte heller redovisats av Försvarsmakten. Det viktigaste är att leverantören vid uppdragsstart uppfyller avkrävd utbildningsnivå och inte vid tidpunkt för inlämnandet av anbud. Detta anser Securitas klargörs tydligt då Försvars­ makten själv tillhandahåller erforderlig utbildning innan uppdraget startar. Den typ av tjänster som avhandlas i denna upphandling är att betrakta som väldigt speciella. Därmed är marknaden och med det antal uppdrag begränsade. Utifrån ovanstående resonemang är det Securitas uppfattning att förfrågningsunderlaget missgynnar leverantör som idag inte innehar uppdrag enligt efterfrågade tjänster. De krav och den utvärdering som anges lever inte upp till de krav om lika konkurrens och transparens enligt 1 kap. 16 § och 6 kap. 3 § LOU. Securitas har vid ett antal tillfällen påtalat ovan­ stående kritik i ett antal mail. Försvarsmakten har dock svarat att den inte avsåg ändra i sitt förfrågningsunderlag. Försvarsmakten bestrider bifall till överklagandet och anför i huvudsak följande. För det fall länsrätten skulle finna att Försvarsmakten gjort sig skyldig till något fel i samband med upphandlingen och detta har medfört att Securitas lidit eller kan komma att lida skada anser Försvarsmakten att länsrätten i första hand bör förordna att upphandlingen skall göras om. Skulle länsrätten besluta att upphandlingen får avslutas först efter att LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 5 11473-08 rättelse gjorts skulle detta kunna innebära att anbudsgivama lämnat sina anbud efter felaktiga förutsättningar. Försvarsmakten bestrider att förfrågningsunderlag och utvärderingskriterier inte är utformade på ett öppet och förutsebart sätt och är av uppfattningen att det varit fullt möjligt för någon annan än den befintlige leverantören att vinna upphandlingen. Försvarsmakten anser vidare att förfrågningsunder­ laget varit utformat för att möjliggöra konkurrens. Det är förvisso korrekt att den befintlige leverantören haft en fördel i upphandlingen genom att dem1es personal redan innehar önskvärd kompetens. Denna fördel är dock enligt Försvarsmaktens uppfattning naturlig och godtagbar på sarnn1a sätt som att en tidigare leverantör inte behöver göra vissa grundläggar1de investeringar eller att denne med sin lokalkännedom kan ha lättare att räkna på ett anbud. Försvarsmakten har i förfrågningsunderlaget vidare tydligt beskrivit vilken vikt som lagts vid de olika utvärderingskriterierna. Genom att tillmäta utvärderingskriterierna "personal med behörighet utbildad militär flygplats­ brandman" respektive "förarbevis för terränglastbil och bandvagn 206" 15 respektive 5 procent vid utvärderingen har Försvarsmakten i vart fall säker­ ställt att den befintlige leverantören inte erhållit någon otillbörlig fördel. Det är självfallet en fördel för Försvarsmakten om den anbudsgivare som vinner upphandlingen redan innehar den önskvärda kompetensen "personal med behörighet utbildad militär flygplatsbrandman". Detta innebär att Försvarsmakten inte behöver genomföra någon utbildning, vilket innebär en besparing för myndigheten, framför allt räknat i arbetstid. Det får anses rimligt att det aktuella kriteriet skall vara uppfyllt vid anbudets inlämnande. Annars skulle kriteriet inte kunna utvärderas. De utbildningar som Försvarsmakten tillhandahåller i juni och september Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 11473-08 STOCKHOLMS LÄN genomförs för det fall den leverantör som antas inte skulle ha ett tillräckligt antal utbildade personer. Det är möjligt att erhålla förarbevis för aktuella fordon på annat sätt än genom att tidigare ha utfört militär flygplatsbrandräddningstjänst för Försvarsmakten. Exempelvis kan en person ha erhållit sådan utbildning under sin värnpliktstjänstgöring eller genom medlemskap i någon frivilligförening. Det kan noteras att Securitas angivit att bolaget har 14 personer utbildade för terrängfordon. Precis som under punkt 2 är anledningen till att bör-kravet på förarbevis satts ut som ett önskemål till tidpunkien för anbudets ingivande att myndigheten skall kunna utvärdera detsamma. En annan anledning är att Försvarsmakten måste få veta om myndigheten skall planera för sådana utbildningar eller inte. Även i detta fall har det således inneburit en besparing för myndigheten om anbuds­ givaren innehaft den akiuella kompetensen. Upphandlingen annonserades den 7 mars 2008 och anbuden skulle vara inne senast den 17 april 2008. Tjänsten skall kunna påbörjas den 30 september då nuvarande avtal löper ut. Mot bakgrund av detta, och då den aktuella tjänsten måste anses vara av väsentlig betydelse för att inte riskera ett avbrott i Försvarsmaktens flygverksamhet, får det anses rimligt att ställa som krav att den personal som är tänki för uppdraget skall kunna redovisas i samband med avtalstecknandet. Securitas anger för övrigt i sitt anbud att det inte råder några tvivel om att Securitas innehar erforderligt antal personer för uppdraget. Försvarsmakten bestrider att det varit omöjligt för någon annan leverantör att uppfylla bör-kraven och att upphandlingen på ett otillbörligt sätt gynnat befintlig leverantör. Försvarsmakten anser att verksamheten är av den art att det inte bara är rimligt utan också nödvändigt att ställa som krav att anbudsgivaren skall kunna namnge en platschef i samband med ingivande Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 11473-08 STOCKHOLMS LÄN av anbudet. Securitas har för övrigt uppfyllt detta krav varför kravet i sig inte kan sägas innebära någon skada för Securitas. Försvarsmakten har antagit det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet i enlighet med 12 kap. 1 § LOU och enligt vad som anges i förfrågnings­ underlaget. Genom att den leverantör som antagits uppfyller bör-kraven "personal med behörighet utbildad militär flygplatsbrandman" samt har personal med "förarbevis för te1Tänglastbil och bandvagn 206" behöver Försvarsmakten inte genomföra några sådana utbildningar vilket innebär en stor besparing för Försvarsmakten i form av tid och kostnader. Securitas har därefter yttrat i huvudsak fö�jande. Försvarsmakten medger i sitt yttrade att den befintliga leverantören haft en fördel i upphandlingen genom att dennes personal redan innehar önskvärd kompetens. Redan då upphandlingsunderlaget erhölls från Försvarsmakten önskade Securitas få denna förutsättning ändrad då ingen förutom befintlig leverantör till Försvarsmakten i Linköping fullt ut kan uppfylla kriteriet kompetens som militär flygplatsbrandman och inneha militärt förarbevis. Det finns inga andra sådana uppdrag i Linköpings närhet. Om priset istället varit det enda utvärderingskriteriet i upphandling skulle Securitas ha erhållit uppdraget. Då personalen som utför detta uppdrag inte skulle kunna erhålla några andra arbeten i Linköping som militär flygplatsbrandman hade det varit rimligt av Försvarsmakten att antaga att de allra flesta av befintlig leverantörs personal istället tagit anställning hos Securitas. Befintlig leverantör kan ju inte ha personal anställd när man inte har något uppdrag. Den fördel som Försvarsmakten ger befintlig leverantör är varken naturlig eller godtagbar utan innebär att Försvarsmakten antager ett anbud till högre pris och dessutom aldrig kommer att tillvarata LOU:s krav. Ingen annan leverantör kommer någonsin att kunna erhålla uppdraget då ingen förutom befintlig leverantör fullt ut kan uppfylla kraven. Sida 8 LÄNSRÄTTEN I DOM 11473-08 STOCKHOLMS LÄN Försvarsmakten anser det vara rimligt att samtliga av tänkt leverantörens personal vid anbudets inlämnade skall uppfylla utbildningen avseende militär flygplatsbrandman. Detta med hänvisning till att kriteriet inte annars skulle kunna ha utvärderats. Samtidigt tillhandahåller man denna utbildning ifall inte tänkt leverantör skulle ha tillräckligt antal utbildade personer. Det finns ingen som helst nytta med att kriteriet skall vara uppfyllt vid anbudets inlärnnande eftersom Försvarsmakten tillhandahåller utbildning innan uppdragsstait. Att man nu slipper genomföra utbildningen för att man väljer befintlig leverantör och sparar arbetstid för myndigheten står inte i rimlig proportion till den besparing man gör genom att antaga ett anbud med ett lägre pris. Det är riktigt att Securitas innehar ett antal personer med militärt förarbevis och att detta var ett bör-krav i upphandlingen. Men på sainma sätt som med utbildningen för militär flygplatsbrandman är det nästan omöjligt för all personal att uppfylla detta krav vid anbudets inlämnade. Det är fullt tillräckligt att innan uppdragsstaii genomgå denna utbildning som Försvars­ makten tillhandahåller. Genom att detta kriterium skall vara uppfyllt vid anbudets inlämnande ger man bara nuvarande leverantör en otillbörlig fördel. Att man nu slipper genomföra utbildningen för att man väljer befintlig leverantör och sparar engångsarbetstid för myndigheten står inte i rimlig proportion till att antaga ett anbud med ett lägre pris under avtalsåren. Uppdragsstart är den 30 september 2008. Om Securitas tilldelas uppdraget är det rimligt att anta att nuvarai1de leverantörs personal söker anställning hos Securitas eftersom det inte finns några andra uppdrag i Linköping som militär flygplatsbrandman. Om så inte sker är det fullt möjligt att genom­ föra alla utbildningar under juni och september månad för Securitas befintliga personal. Securitas har i dag redan ca 300 personer anställda i Linköping. Befintlig leverantör kommer alltid att behålla uppdraget så Sida 9 LÄNSRÄTTEN I DOM 11473-08 STOCKHOLMS LÄN länge som kriterierna skall uppfyllas vid anbudsinlämnandet. Det är fullt tillräckligt att uppfylla dessa krav vid uppdragsstart. Att namnge en platschef vid inlämnandet av anbud är inte vanligtvis förekommande. Vanligtvis utses en sådan i samråd mellan beställare och leverantör innan uppdragsstart. Försvarsmakten har inte antagit det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet enligt 12 kap. 1 § LOU eftersom lägst pris inte varit utslagsgivande. Det finns inte heller någon rimlig anledning att anta att Securitas inte skulle uppfylla bör-kraven vid uppdragsstart då Försvarsmakten tillhandahåller utbildningen om inte befintlig leverantörs personal påbö1-:jar anställning hos Securitas. Att hävda att Försvarsmakten gör en stor besparing av både tid och kostnader genom att slippa genomföra dessa utbildningar är en för­ sumbar engångskostnad och står inte i rimlig proportion till den besparing Försvarsmakten gör genom att anta ett anbud med lägre pris de närmaste åren. Dessutom står inte heller denna engångskostnad för utbildningsledare i rimlig proportion till den skada det medför för Securitas att inte antas som vinnande anbudsgivare. Securitas vidhåller därför att bör-kraven och utvärderingen att bör-kraven skall vara uppfyllda vid anbudsinlämnandet inte lever upp till LOU:s krav på lika konkurrens och transparens enligt 1 kap. 16 § och 6 kap. 3. Försvarsmakten har därefter yttrat i huvudsak följande. Securitas synes vara av uppfattningen att en tidigare leverantörs eventuella fördelar helt skall elimineras när en ny upphandling skall genomföras och att endast priset skall vara avgörande för val av leverantör. Försvarsmakten vitsordar att en upphandlande enhet har en skyldighet att inom rimliga gränser utforma förfrågningsunderlag och utvärderingskriterier så att upphandlingen är öppen för konkurrens. Att gå så långt som att endast låta priset vara avgörande för val av leverantör i en upphandling av aktuella Sida 10 LÄNSRÄTTENI DOM 11473-08 STOCKHOLMS LÄN tjänster är dock inte rimligt. Kravet på att öppna upphandlingen för konkurrens kan heller aldrig innebära att en upphandlande enhet har en skyldighet att möjliggöra för anbudsgivare att skaffa sig erforderlig kompetens. Sett till den aktuella upphandlingen måste det således anses vara upp till Försvarsmakten att bestämma om och i så fall i vilken omfattning och på vilket sätt utbildning i aktuellt hänseende skall tillhandahållas. Försvarsmakten vill vidare frarnhålla att Securitas resonemang om vem som vunnit upphandlingen om priset varit det enda utvärderingskriteriet är irrelevant. De anbud inklusive prisuppgifter som lämnats i upphandlingen baseras på de förutsättningar som angivits i förfrågningsunderlaget och det är inte möjligt att utgå ifrån att priserna varit desamma om priset angivits som det enda utvärderingskriteriet. Det kar1 vidare noteras att det vinnande anbudet har ett lägre grundpris än Securitas medan Securitas har ett lägre pris vid eventuella krav på utökade öppettider samt beredskap. Med andra förutsättningar för upphandlingen och en eventuellt annan viktning inom priskriteriet är det således inte säkert att Securitas vunnit upphandlingen om priset varit det enda utvärderings­ kriteriet. Länsrätten har den 4 juni 2008 förordnat att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. DOMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § LOU skall upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 2 § första stycket LOU är följande föreskrivet. Om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annar1 bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Sida 11 LÄNSRÄTTEN I DOM 11473-08 STOCKHOLMS LÄN Av målets utredning framgår bl.a. följande. I aktuell kravspecifikation anges under D. Krav på behörighet bl.a. följande. 2) Det är en fördel om anbudsgivare vid anbudets inlärnnande (dvs. senast 2008-4-17) redan innehar personal med behörighet utbildad militär Flygplatsbrandman. Under F. Fysiska krav anges bl.a. följande. 4) Personalen bör redan vid anbudsinlämnandet (dvs senast den 17 april 2008) även ha förarbevis för terränglastbil och bandvagn 2006. Av utvärderingsunderlaget framgår bl.a. att utvärderingskriteriet det är en fördel om anbudsgivare vid anbudets inlämnande inneharpersonal med behörighet utbildad militärflygplatsbrandman fördelats med 1 poäng/ utbildad person och maximal poäng är 20 poäng. Synerco har här erhållit 20 poäng då all personal innehar sådan behörighet. Securitas har erhållit noll poäng. Vad gäller utvärderingskriterietpersonalen bör redan vid anbuds­ inlämnandet innehaförarbevisför terränglastbil och bandvagn 206 för­ delas med 1 poäng/personal och att maximal poäng är 20 poäng. Synerco har härvid erhållit full poäng medan Securitas har erhållit 10 poäng. Länsrätten gör följande bedömning. Länsrätten konstaterar att Synerco i och för sig har haft en fördel vid avgivandet av sitt anbud i upphandlingen genom att fullt ut kunna uppfylla Försvarsmaktens uppställda bör-krav. Den omständigheten att en anbudsgivare besitter sådana resurser att man i en upphandling kan avge ett för den upphandlande myndigheten ekonomiskt mer fördelaktigt anbud medför emellertid naturligtvis inte i sig att upphandlingen genomförs i strid med LOU och de gemenskapsrättsliga principer som bär upp lagen. Frågan är om de fördelar Synerco har haft i upphandlingen varit otillbörliga, närmast om kraven strider mot proportionalitets- och likabehandlingsprinciperna i LOU. Sida 12 LÄNSRÄTTEN I DOM 11473-08 STOCKHOLMS LÄN Länsrätten konstaterar vidare att de av Försvarsmakten uppställda kraven inte har getts formen av skall-krav som anbud i upphandlingen måste uppfylla, utan utgjort utvärderingskriterier som har poängsatts tillsammans med priset. Ifrågavarande utvärderingskriterier har endast åsatts en vikt av 20 procent medan priset utgjort 80 procent, varför kraven inte heller kan anses utgöra skall-krav i praktiken genom att de åsatts en oproportionerligt stor vikt i upphandlingen. Vidare har såväl kravet angående utbildning som militär flygplatsbrandman som kravet på förarbevis poängsatts på så sätt att poäng har tilldelats för varje anställd som innehar sådan kompetens upp till en viss övre gräns. Även anbudsgivare som inte fullt ut uppfyller kraven har således kunnat erhålla poäng i denna del; om än inte full poäng. Vidare kan Securitas inte anses ha visat att det inte är möjligt för annan anbudsgivare att uppfylla kraven, eller att Försvarsmaktens nytta av att inte själv behöva utbilda personal i nu aktuella hänseenden inte står i proportion till den potentiellt konkurrensbegränsande verkan kravet har på presumtiva anbuds­ givare. Om kraven i stället, så som Securitas gjort gällande bort vara fallet, hade avfattats så att de skulle vara uppfyllda först vid den tidpunkt då avtalet skulle börja tillämpas hade det av naturliga skäl inte varit möjligt för Försvarsmakten att utvärdera anbuden i dessa delar. Mot denna bakgrund finner länsrätten att vad Securitas har anfört i målet inte innebär att Försvarsmaktens upphandling av flygplatsräddningstjänst vid Malmens flygplats i Linköping har genomförts i strid med LOU. Ansökan om åtgärder med stöd av LOU skall därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/la). ��L__ Ke�wafi;son rådman -- Föredragande har varit Hemik Grönberg.