25:FEB.2014 9:00 Fcrvaltningsräl�en i GBG �rn. 54 12 Mål nr 13028-13 S. 2 Sid� 1 (10) FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG SÖKANDE DOM 2014-02-25 Meddelad i Göteborg Avdelning 2 Enhet 23 -02- 2 5 """' Dok.Xd :250516 Postadress Besökliad.rtss Sten Sturegatan i4 Telefon 031 - 711 7& 59 :E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expediti som kunde erbjuda applikatom till ett så lågt pris att skall-kravet är uppfyllt. Genom att bestämma att endast en kostnad får finnas för applika­ tom finns risk att leverantörer utesluts som visserligen kan ge ett bud som ger en betydligt lägre totalkostnad, men där denna hänför sig till en annan del av den upphandlade produkten. Konkurrensmöjligheten i förhållande till de leverantörer som inte uppfyller de ekonomiska skall-kraven och därmed utesluts, men som skulle ha presterat väl i övriga kategorier, för� svhmer således när de ekonomiska kraven görs c,bHgatoriska. Följden blir att det vinnande anbudet i slutändan inte behöver vara det mest ekonorojskt fördelaktiga för landstinget. Hade de ekonomsiska kravspecifikationen i stället utfonnats som bör-krav hade en aktör som under övriga kravkatego­ rier, som funktion och utbildning, kunnat erbjuda en bättre produlct fortfa� rande varit med i utvärderingen. I andra band görs gällande att Landstinget genom att i punkt 89 i kravspe­ cifikationen ställa upp krav på att "utrustningen bör finnas i klinisk drift på universitetsklinik i Sverige1 med goda driftserfarenheter" handlat i strid 1::not såväl proportionalitetsprincipen som principen om ickediskrintinering. Landstinget hat genom detta krav begränsat urvalet till det fatal aktörer som tillhandahåller utrustningen i klinisk drift på. svenska universitetsklini­ ker. Kravet är geografiskt begränsande utan saklig grund. Det finns inget som tyder på att kostnaden skulle ha blivit högre för en undersökning på till exempel ett norskt eller danskt sjukhus än i till exempel Umeå. Genom sitt handlande hm:- landstinget begränsat tlTValet till två aktörer, Medcore och det vinnande anbudet. I tredje hand görs gällande att utformningen av :förftägningsunderlag och kravspecifikation gör att det är omöjligt for en leverantör att förutse vad IJR. 5412 3 25.FEB.20;4 9:G1 Fcrvaltri1'.gsratten GBG FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG NR. 54i2 S. 4 5 som kommer att tillmätas betydelse vid en anbudsvärdering och hur den kommer att genomföras. Detta leder till att utfonnningen stridet mot prin­ ciperna om transparens och förutsebarhet. Kriterierna för poängtilldelning vid utvätderingen är inte tydliga. Samtliga bör-krav i punkterna 40 till 47 inoehä.ller godtyckliga bedömningar. Det framgår varken av förfrågnings­ underlag eller kravspecifikation hur en leverantör ska kunna vjsa attpro­ dukterna uppfyller de ovan redovisade kraven. Utan närmare beskrivning är det omöjligt för en leverantör att på förhand veta något överhuvudtaget omhurlandstingetkommerattbedömaomenapplikatorbart,ex. god funktion, om en generator är lätt att flytta eller om en kabel är lätt och flex­ ibel.Detgårdännedinteattförntsehurpoängtilldelningengörsellervad som krävs för att få maxpoäng for varje krav. Det framgår inte ens om det kan utdelas andra poäng än maxpoäng under respektive krav. Det framgår inte heller hur landstinget ska utvärdera produkterna och om de tänkt ut­ värderapå egen hand eller förlita: sig på leverantörernas egenkoutro11er. Detharintehellerredovisatshurdenfaktiskautvärderingengåtttilleller omdetvinnandeanbudetfaktisktuppfylldekravetpåenuppfyllnadsgrad om minst 50 procent. Punkt 35 saknar vidare maxpoäng. Vid en utvärde­ ring a.v den egna produkten och det vinnande anbudet skulle Meclcores anbud ha varit det ekonomiskt mest fördelaktiga alternativet om inte Medcore hindrats från att delta i utvärderingen, detta visas av bifogat un• derlag. Landstingets agerande och tilldelningsbeslut innebär att Medcore lidit skada då Medcore genom ilirfrågningsunderlagets och kravspecifikation­ ens rättsstridiga utfonnning inte haft möjlighet att vinna upphandlingen. På. grund av kravet på en högsta kostnad för applikatom har Medcore inte kunnat lämna ett anbu.d. De skulle annars ha kunnat lämna det vinnande anbudet. Eftersom Landstingets upphandling är felaktigt utförd ska den göras om. Enligt EU-domstolspraxis att ett prövningsförfarande Skå kunna åberopas av "var och en som har haft intresse av att tilldelas ett visst of� r 2r),F[•b,L�0.14QI:�')L" Forvalln1ngsrc.tten GBG FÖRVALTNlNGSR4..TTEN DO'.M I GÖTEBORG NR.5412 S.6 5 13028- 3 Landstinget bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Det stämmeratt landstinget valt att ställa vissa ekonomiska krav som skall­ krav. Upphandlingen var utformad på så sätt att landstinget efterfrågade ett kostnadsfritt lån av generator och ett köp av varje använd applikator. Kost­ naden för applikatorn angavs med ett pristak p ä maximalt 1 0 000 kr styck. Upphandlingen utformades så för att markera landstingets budget for den aktuella upphandlingen. Genom att utforma upphandlingen på så sått är det möjligt att få ett fårdelalctigt sätt finna en positiv affärsnppgörelse för både leverantörer och landstinget. Då det är landstingets budget som styr till­ gängliga resurser kan ett så kallat _pristak för upphandlingens kostnad inte an.ses vara i strid med proportionalitetsprincipen. Genom att lägga pristaket som ett skall-krav i kvalificeringsfäsen vet an.budsgivama vilka ekono­ miska ramar som gäller och vilka l:aav som. nödvändigt måste uppfyllas. Det kan inte heller anses stå i strid med likabehandlingsprincjpen då pris­ tak 1nte på något sätt utesluter eller pekar ut någon specifik anbtidsgivare. Det utgör inte något konk,rrrenshlnder för någon anbudsgivare. Det finns inte något som hindrar att anbudsgivama lägger ett lägre pris än det pristak som angetts. Det stämmer därmed inte att samtliga ekonomiska konkur­ rensmöjligheter utgör skall-krav. Landstinget har inte heller valt att ute­ slutanågonanbudsgivareutananbudsgivamaharhaftmöjlighetattkon­ Det strider inte heller mot proportionalitetsprincipen att kl'äva att en utrust­ ning bör finnas i klinisk drift på universitetsklinik i Sverige med goda driftserfarenheter. Att begära att en efterfrågad produkt ska finnas för nå­ gon fomt av unders ökning är både till fördel f6r regionen som kan behöva komplettera vad som angetts i anbudet och för anbudsgivare som vill visa fentligt kontrakt". Det finns således inget krav pa att en leverantör ska ha deltagit i anbudsprocessen för att kunna ansöka om överprövning. Landstingets inställning kurrera både ifråga om pris och funktion. 2� CEB �o,d .J, i r /. I o - n 2 F : r v a l t n i n g s r a t t e n G B G N R. 5 4 1 2 (; 7 ,J • V V, FÖRVALl'NINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM 6 13028- 3 upp sin offererade produkt. Det är inget omöjligt krav att uppfylla och är dessutom endast ett bör-krav som utgör totalt 20 poäng av maximalt 515 poängjutvärderingen.Kravetkaninteansesvaradiskriminerandedåmöj­ ligheten att visa sin utrustning på sjukhus utanfor Sveriges gränser vore oskäligt i förhållande till havets värde och den kostnad det skulle medföra. Kravet innebär inte att endast sveuska leverantörer kan lämna anbud, vilket framgår tydligt av att avtalet tilldelades en dansk leverantör. Det kan inte heller i förhållande till kravets låga betydelse anses försvarbart att med skattemedel farflytta sig till annat sjukhus utanför Sverige med de kostna­ der en sådan resa medför. Medcore har även anfö1t att de uppfyllt det ifrä­ gavarande kravet, varför det inte har inneburit något problem- Vad gä1ler anbudsVärderingama är det visst möjligt för en leverantör att förutse vad som kommer att tillmätas betydelse. Anbudsvärderingen byg­ ger på kunskap och erfarenhet samt följer förutbestämda krav, vilka fram­ går av kravspecifikationen, Detaljerade uppgifter om vad som krävs llir att uppnå högsta poäng är inte möjligt med hänsyn till den totala bedömningen av både anb1.J.d och eventuell undersökning av offererad produkt. Det skulle innebära en begränsning för anbudsgivare med alternativa produkter med då det finns flera olika produkter på marknaden. Vad gäller punkt 35 så är detta inte något utvärder:ingskriterium, vilket framgår tydligt av bilagan för utvärderingen där poäng tilldelas furst fr'dll och med punkt 40. Medcore har valt att inte lämna anbud, varfor de inte har kwmat utvärde­ ras.Detflllllsdärförintenågonmöjlighetförlandstingetattuttalasigom påståendetattMedcoreskullehakunnatlämnadetekonomisktmestför­ delaktiga anbudet. De kan därmed inte heller visa att de lidit skada. De har inte heller visat på vilket sätt de anser sig ha varit förhindrade att lämna anbud eller på vilket .sätt landstinget handlat i strid med LOU. Tvärtom har degettinen.egenberäkningavsittpotentiellaanbudsombyggerpådet aktuella förfrågningsunderlaget Av den egna beräkningen framgår även att det vinnande anbudet uppnår en uppfyllnadsgrad pä n1er än 80 procent av 25. FEB.20;4 9:C3 Forvaltri�gsratten GBG NR.5412 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IGöTEBORG bör-kraven. Inga andra leverantörer har påpekat några oklarheter i den ak­ tuella upphandlingen. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser 1 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-cliskriminerande sätt samt genomfora upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande ochpr0portionalitetiakttas. Av 1 6 kap. 5 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den far avslutas först sed.an rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrättens prövning avser om det finns skäl att ingripa mot upp­ handlingen pa grond av att den upphandlande myndigheten genom utform� ningen av frirfrågningsunderlaget har brutit mot principerna i 1 kap. 9 § LOU. I prövningen ska endast de grunder som sökanden har framfört i må­ let beaktas (Högsta Förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69). Första frågan förvaltningsrätten har att ta ställning till är om upphandlingen genomförts i strid med likabehw.dlings- och proportionalitetsprincipen genom att vissa ekonomiska förutsättningar är uppställda som skall-kr:av, bl.a. i form av pristak Medcore gör gällande att detta även utgör ett kon­ kurrenshinder och att pristaket i punkt 15 förhindrat dem från att lämna ett 7 13028- 3 .I• ' I I ./ I V FcrvalIningsralten GBG NR.5412 FÖRVALTNINGSRÄTTEN D OM I GÖTEBORG anbud i upphandlingen. Av punkt 15 framgår att kostnaden för en applika­ 8 13028- 3 tor inkl. frakt inte ska överstiga 1 0 000 kr styck. Landstinget� är den part som bäst vet vilka ekonomiska förutsättningar myndigheten har 1or denna typ av utrustning. Av RÅ 2009 ,;ef, 43 framgir bl.a. attenupphandlandem}'ildighetharrättattavbrytae:uUpphandlingom utvärderingen visar attbudgeten skulle överskridas. Oro en :myndighet vet attmanharstorakostnaderförenvisstypavtjänstellervaraochharen viss fastställd budget att hålla sig till, torde det vara bättre att redan i for­ frågningsunderlagetuppställatakpriseränattriskeraattbehövaavbrytaen upphandling på grund av att budgeten översl-rids. Förvaltningsrätten finner således inte skäl att ifrågasätta. landstingets syfte meddetuppställdahögstaprisetperapplik.ator.Medhänsy11tillsyftetmed upphandlingen och den begränsade budget landstinget haft anser förvalt­ ningsrätten inte att förfarandet strider mot proportionalitetsprincipen. En­ ligt förvaltningsrättens mening har det inte kommit fram något som tyder på att det inte skulle vara möjligt att konkurrera under det angivna takpri­ set. Eftersom det inte heller är visat p å vilket sätt skall�kraven skulle kwma anses gynna vissa leverantörer i förhållande till andra anser förvaltningsrät­ ten inte heller att det strider mot likabehandlingsprincipen. Eftersom Medcore inte heller har lämnat något eget anbtid n1ed ett eget prisförslag går det inte heller att se att de på. annat sättkunnat hålla ned kostnadernapåsåsättsomlandstingetsbudgeterfordrat.Detharinteheller kommit fram att de åberopade skall-kraven, enskilt eller tillsammans, utgör ett hinder för anbudsgivare att gå med skälig vinst. Skäl att ingripa mot upphandlingenpågrundavattskall-kravenipunkterna8, 15, 17-18samt 58 i förfrågningsu.nderlaget strider mot principerna enligt LOU saknas där­ för. 2h FEB �lo11 0-14 2� FEB "A'L 0-04 Fcrvaitningsrd:en GBG .,,. ,Lv1, ,., FÖRVALT�INGSRÄTTEN DOM I GÖT'EllORG 4 NR.512 S,101 13028- 3 9 Härefter har förvaltningsrätten att ta ställning till om punkt 89 i kravspeci­ fika.tionen om att »utrustningen bör finnas i klinisk drift på universitetskli­ nik i Sverige, med goda driftserfarenheter" strider mot proportionalitets­ principen, Förvaltningsr-ättenkonstaterarattdetärostridigtimåletatt Medcore, för det fall att anbud skulle ha lämnats, skulle ha uppfyllt denna punkt i kravspecifikationen. Medcore kan dänned> oavsett bör-kravets för­ enligheten med principerna i 1 kap. 9 § LOU, inte anses ha lidit skada till följd därav. Vad gäller kriterierna för poängtilldelning gör Medcore gällande att be­ döumingen av punkterna 40 till 47 i kravspecifikationen är godtycklig och oförutsebar. varför de strider mot transparens- och förutsebarhetsprincipen. Bolaget anfur vidare att landstinget inte visat att vinnande anbudsgivare uppfyllt kravet på en uppfyllnadsgrad om minst 50 procent. En anbudsprövning består av två faser: kvalificeringsfasen, varvid anbuds­ givarnas lämplighet kontrolleras utifrån kriterierna avseende ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk kapacitet. De anbudsgivare som upp­ fyller nrinimikraven går vidare till utvärderings- eller tilldelningsfasen, där tilldelning sker i enlighet med kriteriet lägsta pris eller det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Medcore har som 1idigare konstaterats inte läm­ uat något anbud i den aktuella upphandlingen och har inte visat att de san­ nolikt skulle ha gått vidare från kvalificeringsfäsen till utvärderingsfäsen om de hade g_iort så. Medcore har uppgett att orsaken till att de valt att inte lämna ett anbud var de ekonomiska skall-kraven i ilirlrågningsunderlaget och har således inte gjort gällande att även utvärderingskriterierna haft denna åverkao. Det har inte heller framkommit skäl att ifrågasätta att det vinnande anbndet uppfyllt ktavet på en uppfyllnadsgrad om minst 50 pro­ cent eoligt förvaltningsrättens mening. Mot den angivna bakgrunden hax det inte visats att Medcore lidit skada eller kan komma att lida skada till fuljd av de uppgivna bristerna i förfrågningsunderlagets uMirderingskrite­ rier. Överklagandet ska därför avslås. 25. FE3. 2014 9:04 Forvc.1tningsr:dten GBG rn.5l12 s. 11 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN D O M I GÖTEBORG lf(JR MAN ÖVERKLAGA!li s e bilaga (D V 3 1 09/lB LOU) Rlidman Föredragande i målet har varit föJYaltningsrättsnota.rieu Gabrie1la Fossum. 13028� 3 25.FE3.2014 9:05 Forvc.1tningsr:\lten GBG NR.5412 S, 12 •ISVERIGES DOMSTOLAR HURMAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill övexk111ga fö1vru.tningsriittens beslut ska skri.va till Kammarrätten i Götebo;i;g. Skrivelsen ska dock skickas eller läo,,n�s till förvrutningsrätten. ÖverklagandetskahakOlllråil:intill fö�ätten inom tie -veckor från den dag då klaganden fkk del av beslutet. Om beslut�t hu meddelats vid en muntlig förlundliag, eller det vid en s·Ädan f61:bMdling hlll' angetts när beslutet kommer att meddelas. ska. dock överklagandet ha ko-mntlt hi inom ue veckot fri\n den dag doA1Stolens beslut meddelades. Tiden föt överklagandet !öt offe.ntlig pru.t :räknas från den dag beslutet meddeades. Om�m&genföröverklagandetinfallerpå. lördag, söndag eller helgdag, midsonlill2l'..1fton, julaftoncllernyåm.fton.t:ickerdetattskrivdseu kommer .in nästava.i:dag. Förattettöverklagandeslm1."1.1l.1natas'1PPi ka.mmmätte:a fordras e.tt ptö'tniilgstillstru>.d meddelas. Kamm.aaätten lämmu: prövningstillstånd om 1. detfuw.sanledningattbetvivla. .tikcigbeten av det slut som förvålmin.gstätten h'IU' kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddehts g¼i: att bedöma. riktlgheten av det slu.t soro förvaltnings.rätten hu kommit � 5. detärav�tfö:de&riiigav rättstillämpnwgen att överklagandet prövasaYhögrexätt,eller 4. det annro:s finns synnerliga $käl att pi:iSva övetliliigandet Om. prövningstillsrånd inte meddelas ståt :rol'V:tl�ättens beslut fast. :Oet är därföt vi1.--tigt:attdetklartochtydligtfumgärav överklagander till kmmmmi.tten vs;;fö,: man �er att prörnings tillsmnd bör meddelas. Skn"velsen med överklagande ska innehålla 1. Kl.ag-andens person-/otgm).lSati.onsnummeJ:, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och :ro.obiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens a:r:betspl.aw ska också anges samt ev-entuell annan adress dfu: klaganden kw. nås för dclgivrring. Om dessauppgiitexharlamns.tstldlgarelllllilet- ochomdeforttarandeät:iktuella-behö,•er de inte uppges igen. Om �dett anlita% ombud, ska ombudets namn, postadtess, e­ postadrcss, telefonnwnmcr till atbetsplatsen och mobiltdcfonmnnme.r änges. Om nlgon pexson-eller:a.dxessuppgiftändtås,ska ändringeo.utanw:öjsmalannllilastill kmnmai::rätten. 2. den dom/beslut som övetklagas med uppgift om förvall:ningsrittens n:amn, milnummcr s�.mt dagen för beslutet, 3. deskru.somkl�denangertillstödfören begäran oro ptö,'llingstills�d, 4. den¾uJ.dJioga.Yf'orvrutningsriittens dom/b eslut som klaganden vill få till s� 5. debevissomkl.agandeu'Villåberopaochvid han/ho:o. vill stym med varje sätskilt bevis. Adtessen till fön1altningsrätten framgår av domen/beslutet I mål 01n övetpi:övniug enligt lagai (2007:1091) om offentlig upphandli.og elle.r lagen (2007:109.2) om upphandli:llg :inom. områdena vatten, enetgi, W!Usporte:r och posttjänstet fål avtsl slutas innan tiden fö,: överkmgande av .r�. tte,r,.s dom eller beslut har löpt ut I de flesta full fh avw. slutas närtiodagm:hatgi\ttfråndetattriit:-..enavgjort målet eller nppbävt ett interimistiskt beslut I vissa .&Il far avtal slut.as omedelbart. Ett öve.dwgande av ?ättens avgorande får inte p.i:övas sedan avtal hat slu�s. Fulhtiindig info1:mation 6.ons i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. :SehövcrNiflerllpplysaingar omhU(� överklagarkånNivända'.E:rtill förrltltoiagsrätteo.