FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖK.ANDE DOM 2012-06-12 Meddelad i Stockholm Målm 93?2-12 Enhet14 1 Agilent Technologies Sweden AB,556573-6773 Ombud: Advokat Jan Ramkvist Grönberg Gunnard Advokatbyrå KB Hitechbuilding 15l 10l 52 Stockholm MOTPART Karolinska Universitetssjukhuset, Upphandlingssektionen Ombud: Advokat Mikael Holtzberg och Jur.kand. Johan Stem Ram.berg AdvokaterAB Box 7531 103 93 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007: l 091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Agilent Technologies SwedenAB:s ansökan. Dok.Id 246445 Postadress Besöksadress Telefon Telefax 08-561680 01 forvaltningsrattenistockhohn@domse Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND Karolinska Universitetssjukhuset (Sjukhuset) genomför genom ett öp­ pet förfarande en upphandling av LC-HRMS System till avdelningen för Klinisk fannakologi, anbudsnummer 2012-1. I tilldelningsbeslut den 23 april 2012 meddelade Sjukhuset att endast ett anbud uppfyllde samtliga skall-krav och att avtal ska ingås med annan anbudsgivare än Agilent Technologies Sweden AB. YRKANDENM.M. Agilent Technologies Sweden AB (Bolaget) ansöker om överprövning och yrkar, såsom talan slutligen bestämts och får förstås, i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att utvärderingen ska göras om och att Bolagets anbud därvid ska beaktas samt att vinnande anbud ska förkastas. I andra hand yrkar Bolaget att upphandlingen ska göras om. Sjukhuset bestrider bifall till ansökan. GRUNDER OCH SAKOMSTÄNDIGHETER Bolaget anför till stöd för sin talan bl.a. följande. Sjukhuset har agerat i strid mot l kap. 9 § LOU genom att inte beakta Bolagets anbud i sin hel­ het. Sjukhuset har valt att utvärdera anbuden på ett olikartat sätt. Till följd ___________ _u.y_atLSj:ukhus.elhru:.brutit..mot_ L0_U.kommer..Bolage1-attJida_skadaifon�11_ av uteblivna intäkter. Bolaget har uppfyllt kraven i punkt 1.1.1 och 1.2.2 i anbudsförfrågan. I anbudsförfrågan anges att "[d]e anbudssökande som begärt och fått denna anbudsförfrågan elektroniskt (vanligast som bilaga till e-post-meddelande) kan medfördel skriva sina svar direkt i dokumentet kompletterat med ett 9372-12 2 _ __ __ 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9372-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen anbud innehållande priser och eventuella bilagor". Bolaget har valt att inte svara direkt i dokumentet utan valt att tydligt redovisa laavuppfyllnad av punkt 1.1.1 och 1.2.2 i sitt anbudssvar. Punkt 1.1.1 är av generell och övergripande natur och av övriga svar på de specifika områdena framgår att Bolaget uppfyller de ställda kraven. I bi­ laga till Bolagets anbud har angivits att de avgivna offerterna avser ett komplett LC/MS-system enligt Sjukhusets kravspecifikation. Det framgår vidare tydligt av svaren på de frågor som direkt adresserar de särskilda områden som punkt 1.2.2 generellt avser, att Bolaget uppfyller samtliga skall-krav. Svaren återfinns under punkterna 1.2.3, 1.2.4, 1.2.5 och 1.2.6. · Vad gäller kravet i punkt 1.2.2 om att utrustningen ska kunna testas under anbudets giltighetstid har representanter för Sjukhuset besökt Bolagets anläggning i Tyskland och fått utrustningen demonstrerad och haft möjlig­ het att testa den offererade lösningen. Vad gäller kravet på att utrustningen ska ge acceptabel nivå (1 %) av falska positiva och negativa resultat vid utvärdering med demoprover har Bolaget vid möte med Sjukhuset den 27 mars 2012 presenterat data som visar att kravet uppfylls. Vidare har vinnande anbudsgivare utelätm1at svar pä flertalet av skall­ kraven under punkt 3.2. Dessutom har vinnande anbudsgivare angående skall-krav i punkt 1.2.2 angivit att "[u]rnstningenförväntas ge en accepta­ bel nivå av falskpositiva respektive falsknegativa prover". Skall-kravet kan ___ _ _______,_,ar.a-bes:var-a.s-med-ja---eU.er---t1ej;-vi-nnamle..anbudsgi:var�ar-�ndast-1ämna1c- ---- -� en prognos. Man har heller inte testat eller visat att kravet är uppfyllt. Vin- nande anbud ska därför förkastas på den grunden att samtliga skall-krav inte är uppfyllda. Det framgår inte heller tydligt i anbudsförfrågan hur den upphandlande myndigheten vill att anbudsgivare ska svara på förfrågan, t.ex. vilka krav - -- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9372-12 I STOCKHOLM Alhnänna avdelningen som kräver ytterligare motivering. Anbudsförfrågan innehåller även ett stort antal skall-krav som kan tolkas på olika sätt. Otydligt utformade skall­ krav som ger möjlighet till skönsmässiga bedömningar strider mot likabe­ handlingsprincipen. Med den utformning anbudsförfrågan har bör förfa­ randet göras om. Sjukhuset anför till stöd för sin inställning bl.a. följande. Sjukhuset har genomfört upphandlingen i enlighet med LOU. Bolagets anbud uppfyller inte samtliga ställda skall-krav och har rätteligen förkastats. Bolagets an­ bud saknar helt svar på ställda skall-krav avseende såväl punkt 1.1.1 som punkt 1.2.2. Avsaknaden av svar på explicita skall-krav kan inte tolkas som att skall-kraven är uppfyllda. De inledande skall-kraven utgör stommen i kravspecifikationen och dessa krav är därför till sin natur generella och grundläggande. Detta innebär även att de aktuella skall-kraven i vissa delar, men inte i alla avseenden, kan överlappa andra krav i upphandlingen. Detta förändrar emellertid inte på något sätt skall-kravens status som ovilllmr1iga krav i upphandlingen. De ifrågavarande skall-kraven syftar tvärtom till att säkerställa att anbuds­ givarna offererar utrustning i enlighet med Sjukhusets samlade behov, dvs. det som kommer till uttryck genom samtliga skall-krav i kravspecifikation­ en. Bolagets anbud innehåller vare sig några bekräftelser av att skall-kraven i --- - - -uunkt-fil'.tla----l--.1--.-l-OGh-l-.2.2ruwfyl-ls-el-l�r--någ0t-undwa.g-SQm-dir�4kmmat-�---- - - - ­ hänföras till de aktuella skall kraven genom hänvisningar eller på annat lämpligt sätt. Det har inte ankommit på Sjukhuset att avgöra vilka uppgif- ter i drygt tvåhundra sidor långa bilagor som Bolaget eventuellt, trots av- saknad av hänvisningar eller andra referenser till de aktuella skall-kraven, ändå önskade åberopa som bekräftelser respektive underlag för verifiering av skall-kraven under punkterna 1.1. 1 och 1.2.2. Det saknar härvid bety- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9372-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen 5 � - - - - -- delse om det i efterhand kan visas att den offererade utrustningen till viss del uppfyllde kraven då det inte av anbudet ldart framgick vare sig att Bo­ laget ansåg sig uppfylla kraven eller att Bolaget faktiskt uppfyllde de aktu­ ella skall-kraven. Såväl den av Bolaget åberopade möjligheten att testa utrustningen i Tysk­ land, som presentationen vid möte med Sjukhuset, inträffade efter sista dag att lämna anbud i upphandlingen. Vad som eventuellt framförts av Bolaget vid efterföljande möten eller eventuellt tillhandahållits vid efterföljande förberedelser för utvärdering etc. kan givetvis inte åberopas om inte mot­ svarande infonnation redan lämnats genom anbud inom anbudstiden. Det är inte korrekt att vinnande anbudsgivare har utelämnat svar på flerta­ let av skall-kraven under punkt 3.2 i sitt anbud. Anbudsförfrågan är utfor­ mad som ett integrerat svarsformulär. I punkt 3 Kommersiella villlwr anges följande. "Att nedan uppställda kommersiella krav/villkor uppfyll­ les/accepteras bekräftas genom att sätta ett kryss i JA-rutan. Kryss i NEJ­ rutan medför att anbudet inte kommer att utvärderas". Vinnande anbuds­ givare har kryssat för 11JA-rutan" och har därför svarat i enlighet med an­ budsförfrågans anvisningar. En upphandlande myndighet är inte skyldig att vid utvärderingen kontrollera om uppgifterna som lämnats i ett anbud avseende det upphandlade föremålet är riktiga, såvida omständigheterna i det enskilda fallet inte ger särskild anledning att ifrågasätta detta. Vad gäl­ ler Bolagets semantiska resonemang angående vinnande anbudsgivares -�-..vameende--punkt-l.2.2---l1at--anbuds-gi-varw-uttl3/Gkli-�pjj,'lclll,----- - -- /es". Sjukhuset har saknat anledning att ifrågasätta de av vinnande anbuds- givare lämnade uppgifterna. Prövningen har skett utifrån de i kravspecifik:ationen ställda skall-kraven och Bolagets anbud har prövats i sin helhet utifrån samma förutsättningar ­ FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9372-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen s o m ö v r i g a a n b u d s g i v a r e . S k a l l - k r a v e n ä r ä v e n t y d l i g t u t fo rm a d e , l i k a b e ­ handlande och prop011ionella i förhållande till syftet. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU anges följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet i akttas. I 16 kap. 6 § LOU anges bl.a. följande. Om den upphandlande myndighet­ en har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har liditellerkankommaattlidaskada, skarättenbeslutaattupphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Utredningen i målet I punkt 1 . 1 . 1 Varan/Tjänsten i anbudsförfrågan anges följande. Anbudsfö1frågan avser: Ett nytt analyssystem (instrument och programvara) s k "LC-HRMS" för rutinbruk inom avdelningenförkliniskfarmakologi.Dettasystemskallkunnaanvändasförkvalitativoch kvantitativ analys av läkemedel och missbruksmedel i humana prover. Analyssystemet vi söker skall vara tillförlitligt, känsligt, selektivt, robust och användar­ vänligt samt skall kunna anslutas till befintligt laboratoriedatasystem (LIMS). Instrumentet skall kombinera vätskekromatografi och högupplösande masspektrome1ii (LC-HRMS). Instrwnentet skall vara beprövat för dessa applikationer och vara lämpligt för mtinverk­ samhet. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9372-1 2 I STOCKHOLM All männa avdelningen I punkt 1.2.2 Övergripande prestanda i anbudsförfrågan anges följande. Anbudsforfrågan avser ett komplett LC-HRMS system som skall bestå av: - Automatinjektor. - Gradient-HPLC pump/pumpar (blandning på högtryckssidan för snabba analystider). - Avluftningsanordning. - Kolonnugn. - Interface för elektrospray (ESI) -Högupplösandemasspektrometermedilirmåga attupplösaelementarkompositionerav lågmolekylära substanser - Datasystem för styrning och snabb utvärdering. - Kvävgasgenerator med inbyggd kompressor Utrustningen skall kunna testas avköparenunderanbudets giltighetstid. Utrustningen skall ge acceptabel nivå (1 %) av falska positiva och negativa resultat vid utvärdering med demoprover. Förvaltningsrättens bedömning Ienlighetmedlikabehandlingsprincipensomkommertill uttrycki1kap. 9 § LOU får den upphandlande myndigheten inte efterge eller bortse från sådana skall-krav som uppställs i förfrågningsunderlaget. Likabehand­ lingsprincipen utgör därför hinder mot att anta anbud som inte uppfyller stäl l da krav. Vidare ska ett förfrågningsunderlag vara så klart och tydligt utfonnat att en leverantörpågrundval avdettakanavgöravaddenupphandlandemyndig­ heten tilhnäter betydelse vid upphandlingen. Emellertid medför de skif­ tande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet att även för­ frågningsunderlag som inte är optimalt utfonnade får godtas under förut­ sättning att de principer som bär upp LOU och EU-rätten inte träds för när GfrRÅ2002ref.50). 7 Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9372-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Bolaget har anfört att de i målet aktuella skall-kraven inte är tillräcldigt tydligt utformade men har inte närmare redogjort för vari bristerna består. Mot den bakgrund finner förvaltningsrätten att skall- kraven är tillräckligt tydligt utformade. Den fråga förvaltningsrätten därefter har att ta ställning till är om Bolaget ska anses uppfylla samtliga skall-krav. Bolaget har i sitt anbud uttryckligen besvarat varje skall-krav direkt i do­ kumentet anbudsförfrågan, med undantag för skall-kraven i punkterna 1 . 1 . 1 och 1 .2.2. Sjukhuset har anfört att Bolagets anbud vare sig innehåller några bekräftelser av att skall-kraven är uppfyllda eller något under]ag som direkt kunnat hänföras till de aktuel1a skall-kraven genom hänvisningar ellerpå annat lämpligt sätt. Bolaget har anfört att det framgår av andra de­ lar av Bolagets anbud att skall-kraven är uppfyllda. Förvaltningsrätten anser att då det i förfrågningsunderlaget endast anges att anbudsgivare "medfördel kan skriva sina svar direkt i dokumentet kom­ pletterat med ett anbud innehållande priser och eventuella bilagor " så behöver inte avsaknaden av uttryckliga svar efter varje skall-krav innebära att anbudsgivaren inte lämnat ett komplett anbud. Bolaget har genom bila­ gor till anbudet, samt genom svar på andra skall-krav, enligt förva1tnings­ rättens bedömning lämnat sådana uppgifter och beskrivningar att det är möjligt att göra en bedömning av om flera av skall-kraven i punkterna 1.1.1 och 1.2.2 är uppfyllda (ifr Kammarrätten i Sundsva11s dom den 18 maj 2011 imål nr 319 -321-11). Även om ett flertal av de aktuella skall-kraven skulle kunna anses upp­ fyllda är det emellertid inte möjligt att utifrån uppgifterna i Bolagets anbud göra en bedömning av om samtliga skall-krav är uppfyllda. Vad gäller skall-kravet i punkt 1 .2.2 om att "[u]trustningen skallge acceptabel nivå (1 %) avfalska positiva och negativa resultat vid utvärdering med demo­ prover" kan det i nte anses framgå av Bolagets anbud att kravet är uppfyllt. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9372- 1 2 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BolagetharanförtattdetvidettmötemedSjukhusetden27mars2012 presenterades data som visar att kravet är uppfyllt. Av anbudsförfrågan framgår emelle1iid att tidsfristen att lä1m1a anbud löpte ut den 5 mars 201 2. Ett anbud som helt salmar vissa uppgifter som efterfrågats i förfrågnings­ underlagets angivna skall-krav kan inte kompletteras med dessa efter an­ budstidens utgång utan risk för särbehandling eller konkunensbegränsning Gfr Kamman-ätten i Jönköpings dom den 25 september 2009 i mål nr 2467- 09 ). Eftersom Bolaget vid anbudstidens slut varken uttryckligen svarat ellerpå annat sätt visat att skall-kravet var uppfyllt hade Sjukhuset skäl att på angiven grund förkasta Bolagets anbud. Bolaget har även anfö1t att vinnande anbud borde ha förkastats på den g r u n d e n a t t i n t e s a m t l i g a s k a l l- kr a v i p u n k t e rn a 1 . 2 . 2 o c h 3 . 2 är u p p fy l l d a . Förvaltningsrätten anser att vinnande anbudsgivare genom att kryssa för "JA-rutan" i punkt3 Kommersiella villkor uttryckligen har svarat att skall­ kraven i punkt3.2 är uppfyllda. Eftersom det saknas anledning att ifråga­ sätta att så är fallet är det inte visat att vinnande anbudsgivare inte skulle uppfylla skall-kraven i punkt3.2. Vinnande anbudsgivare har vidare angi­ vit att skall-kravet ipunkt 1 .2.2 är uppfyllt och att utrustningen förväntas g e e n a c c ep t a b e l n i v å a v fa l s kp o s i t i v a r e s p ek t i v e fa l s k n e g a t i v a p r o v e r . E f ­ tersom upphandlande myndighet inte har någon skyldighet att kontrollera att lämnade uppgifter i sig är riktiga om det inte finns anledning att ifråga­ sätta uppgifterna, anser förvaltningsrätten att det heller inte är visat att vi�­ nande anbudsgivare inte uppfyller skall-kravet i punkt 1 .2 . 2 Gfr Kammar- - - -- - - - - -------J·ru··uen.-i--Oetwoi,gs-dem-den--l-8-deGember--20Q9-i-mål-4-9-04-09j.Sjukhaset----- har därför inte agerat i strid mot LOU genom att inte förkasta vinnande anbud. Då det saknas skäl för att rätta upp handlingen, och då Bolaget inte anfört skäl för att upphandlingen ska göras om, anser Förvaltningsrätten att det - - ­ 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9372-1 2 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen mot bakgrund av vad som anfö1ts i målet inte finns förutsättningar för in­ gripande enligt LOU. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv3 1 09/lA LOU) tli$/lltt_ Ulrika Melin Rådman Föredragande har varit Nils Henriksson. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga fötvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholtn. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till fötvaltoingsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas etnellert:id från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstilläm.pni ngen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om. prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrÄ.tten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. innehålla 2. 3. 4. 5. 6. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, tnålnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran otn prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, debevissomklagandenvillåberopaoch vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. 1 . den kla ndes namn, personnummer, ga yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person.- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall f'ar avtal slutas när tio dagar har gått från det atträtten avgjort vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hut man överklagar kanNivändaErtill förvaltningsrätten. DV 3109/1A LOU krive-Isen med överkfagande-sfill-- -- �- mål�er1:1pp-hävt--ett---inteåm:istisltl-beslut--1----- - - -