FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2011-08-12 Meddelad i Stockholm Mål nr 14129-11 14357-11 14359-11 Enhet 15 Sida 1 (9) Mix Medicare AB, 556682-1335 Ombud: Anna Gustafsson Advokatfaman Törngren Magnell KB Regeringsgatan 38 111 56 Stockholm MOTPARTER 1. Nykvarns kommun 2. Salems kommun 3. Södeiiälje kommun Ombud för samtliga: Telge Inköp AB Box 633 151 27 Södertälje SAKEN KONKURRENSVERKET 2011 -08· 1 5 Avd Dnr Doss Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Mix Medicare AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 152544 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Tegeluddsvägen 1 08•-561 680 00 Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 E-post: DOM Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 14129-11 m.fl. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND, YRKANDEN M.M. Nykvarns kommun, Salems kommun och Södertälje kommun (kom­ munerna) har genom ombudet Telge Inköp AB genomfört en samordnad upphandling av bemanningstjänster, resurskonsulter för inhyrning inom Vård och Omsorg, dnr TI 2010-0156 (upphandlingen). Upphandlingen har genomfö1is som ett förenklat förfarande enligt 15 kap. LOU och syftar till att ramavtal ska tecknas med fem leverantörer enligt fastställd avropsord­ ning, enligt vilken kontrakt i första hand tilldelas den leverantör som läm­ nat det bästa anbudet och som kan leverera den tjänst som efterfrågas vid varje tillfälle. I tilldelningsbeslut meddelat den 29 juni 2011 beslutade kommunerna, genom Telge Inköp AB, att teckna ramavtal med bl.a. Mix Medicare AB (bolaget) och därvid rangordna bolaget som nummer 3. Bolaget ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Det fö­ rekommer flera brister i förfrågningsunderlaget och tillämpningen av ut­ värderingsmodellen. Utvärderingskriteriema i upphandlingen utgörs av delkriterierna Pris och Arbetssätt. För kriteriet Arbetssätt gäller följande. Av punkten 2.5 i förfrågningsunderlaget framgår att leverantören under kvalificeringsfasen ska redovisa två referensuppdrag för området med an­ givna yrkeskategorier som är genomförda efter den 1 januari 2009. An­ budsgivarna kan genom inhämtning av referenser från dessa referensupp­ drag tilldelas extrapoäng. Enligt förfrågningsunderlaget films fyra olika poängnivåer som har använts i utvärderingen, 30 p - MVG, 20 poäng - VG, 10 poäng - G och O poäng - IG. Anbudsgivaren ansvarar enligt förfråg­ ningsunderlaget för att referenspersonerna är tillfrågade och har godkänt att uppdraget används som referensuppdrag. Kommunerna förbehåller sig vidare rätten att kontakta och använda egna referenspersoner. Kontrakt tilldelas det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt utifrån den i punk­ ten 4.2 i förfrågningsunderlaget beskrivna utvärderingsmetoden. Genom att Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14129-11 m.fl. Allmänna avdelningen använda sig av resultaten av utvärderingskriterierna Pris och Arbetssätt i en särskild formel får kommunerna fram ett s.k. utvärderingspris. Anbuden rangordnas efter utvärderingspriset. Det anbud som har det lägsta utvärde­ ringspriset är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet o.s.v. Av utvär­ deringsmodellen följer att den poäng som anbudsgivarna kan erhålla från referenstagningen är viktig, rentav avgörande för tilldelning av kontrakt. I punkten 4.1 i förfrågningsunderlaget anges att referenser inhämtas efter kontakt via telefon och att en förutsättning för att få poäng är att referens­ personerna överhuvudtaget kan nås. För det fall referenspersonerna inte kan nås tilldelas anbudsgivaren ifråga O poäng vad gäller Arbetssätt. Bola­ get angav två referensuppdrag som godkändes under kvalificeringsfasen. Referenspersonerna hade tillfrågats och godkänt att uppdragen använts som referensuppdrag. Bolaget tilldelades i tilldelningsbeslutet plats 3 i den fastställda rangordningen av de utvärderade leverantörerna efter att ha fått 0 poäng för Arbetssätt, grundat på att referenspersonerna inte kunnat nås. Bolagets ena referensperson har dock varit i tjänst under hela den veckan (vecka 25) som anbuden öppnats (anbudsöppning skedde måndagen den 20 juni), men har enligt uppgift inte kontaktats av kommunerna. Den andra referenspersonen har däremot varit på semester men har hänvisat till annan person på telefonsvararen. Det finns ingen information om att kommunerna ska ha försökt att nå den senare referenspersonen. Genom att kontakta refe­ renspersonerna via telefon, och inte genom skriftlig kontakt som kan do­ kumenteras på ett betryggande sätt, finns ingen möjlighet att kontrollera att principen om likabehandling har iakttagits. Däiiill kommer att förfråg­ ningsunderlaget, under semestertider, föreskriver en tilldelning om O poäng för det fall att referenspersoner inte går att nå per telefon. Om kommunerna hade tillämpat ett skriftligt förfarande vid referenstagningen hade sådan tilldelning i vart fall kunnat underbyggas av dokumentation. Referenstag­ ningen under utväi·deringen brister i kraven på likabehandling och transpa­ rens. Dessutom kan ifrågasättas om utvärderingskriteriema har tilläinpats I STOCKHOLM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14129-11 m.fl. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen på ett objektivt och enhetligt sätt på samtliga anbudsgivare. Det har i vart fall funnits skäl för kommunerna att inhämta komplettering eller uppgifter som möjliggjort för bolaget att tillse att annan person inom det referensgi­ vande företaget kunnat lämna referenser. Bolaget har enligt förfrågnings­ underlaget endast haft ansvar för att referenspersonen är tillfrågad och har godkänt att uppdraget läim1as som referens. Bolaget har tills nyligen haft kontraktsförhållande med bl.a. Nykvarns och Södertälje kommuner. Möj­ lighet för kommunerna att inhämta egna referenser har funnits med stöd av förfrågningsunderlaget, i vilket kommunerna förbehåller sig rätten att kon­ takta och inhämta egna referenser. Bolaget ifrågasätter att bolagets refe­ renspersoner överhuvudtaget kontaktats. Om kommunerna hade tillämpat ett skriftligt förfarande under referenstagningen skulle kommunerna i vart fall ha kommit i kontakt med den referensperson som varit i tjäi1st under tiden för anbudsutvärderingen. Det finns inga skäl att anta att denna refe­ renspersons uppgifter hade lett till en tilldelning av mindre äi1 10 poäng. Eftersom bolaget lämnat det näst lägsta anbudspriset hade det varit tillräck­ ligt att tilldelas 10 poäng avseende Arbetssätt för att bolaget skulle ha till­ delats plats nummer 1 i den fastställda rangordningen. Tillämpningen av utvärderingsmodellen, i synnerhet utvärderingskriteriet Arbetssätt, har i bolagets fall varit direkt avgörande för vilken plats bolaget tilldelats i rangordningen. Utvärderingsmodellen har tillämpats till nackdel för bola­ get, som pågrund häi·av lidit skada. Bolaget yrkar därför att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse av utväi·deringen gjorts. Kommunerna bestrider bifall till ansökan om överprövning och anför i huvudsak fö\jande. Upphandlingen avser en tjänst med mycket stora krav på ett arbetssätt som säkerställer snabb leverans och hög kvalitet. Hand­ läggningen kring anbudsprövningen har gått till på följande sätt. Anbuds­ öppning skedde den 20 juni 2011. Arbetet med att granska inlänmade an­ bud påbörjades. Den 27 juni 2011 fattades kvalificeringsbeslut baserat på en prövning av att anbud befunnits kompletta, att leverantören hade länmat Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14129-11 m.fl. Allmänna avdelningen efterfrågade uppgifter samt att aktuell infonnation från Soliditet och Skat­ teverket erhållits samt att anbuden prövats mot uppställda hav enligt kapitel 2 i förfrågningsunderlaget. Den 28 juni 2011 genomfördes referens­ tagning med poängsättning och utvärdering av de anbud som bedömts kva-• lificerade i enlighet med kapitel 3 och 4 i förfrågningsunderlaget. Den 29 juni 2011 fattades beslut om tilldelning. Samtliga anbud har hanterats i enlighet med förfrågningsunderlaget och lika i alla avseenden av hand­ läggningen och förfarandet. För samtliga kvalificerade anbud har referens­ tagning genomförts i enlighet med förfrågningsunderlaget. De i anbudet angivna referenspersonerna har kontaktats av handläggaren per telefon den 28 juni 2011 med minst tre försök om detta varit nödvändigt. Protokoll har upprättats per anbudsgivare. Vid referenstagningen säkerställs att omdömet motsvarar efterfrågad tjänst och poängen är referenspersonens omdöme. Om information inte går att erhålla eller inte motsvarar efterfrågad tjänst har O poäng tilldelats anbudet. De referenspersoner som angetts i bolagets anbud har inte kmmat nås och därmed hm· information inte kunnat erhållas. Kommm1erna har iakttagit en strikt hållning avseende komplettering av referenspersoner. Kommunerna har inte brustit i de grundläggande princi­ perna vid kvalificering, utvärdering och tilldelning av kontrakt. Likabe­ handlingsprincipen har iakttagits. Redogörelserna i förfrågningsunderlaget är tydliga och transpm·enta också avseende anbudsprövning. Förutsättning­ m11a frmngår för samtliga anbudsgivare vad gäller anbudsutvärdering, po­ ängsättning, utvärderingsmetod, jämförelsetal och tilläggstal. Kommunerna yrkar därför att bolagets begäran om omprövning lämnas utan bifall. I andra hand yrkm· kommunerna att rätten beslutar att upphandlingen ska göras om. Kommunerna ger in och åberopar protokoll från referenstag­ ningen till stöd för sin talan. Bolaget genmäler bl.a. följande. Av kommunernas yttrande frmngår att referenstagningen har skett endast under en dag, vilket är anmärkningsvärt i sig, i synnerhet under semestertider. Att en referenstagning endast skulle I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14129-11 m.fl. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen utföras under en dag eller under begränsad tid har inte angetts i förfråg­ ningsunderlaget. Dem1a förutsättning begränsar referenstagningen och är till nackdel för anbudsgivarna eftersom de varken är medvetna om detta eller har ålagts enligt förfrågningsunderlaget att se till att referenspersoner­ na ska finnas tillgängliga under en viss period eller dag. Inte heller har för­ frågningsunderlaget gett anvisning om antal telefonsamtal som ska göras till referenspersonerna. Av protokollet från referenstagningen framgår inte hur många försök kommunerna gjort vid kontakt med bolagets referensper­ soner. Protokollet lämnar däremot utrymme för ytterligare tvivel avseende utförandet av referenstagningen och huruvida de gnmdläggande principer­ na beaktats. Förfarandet och de förutsättningar som tillämpats och legat till grund för anbudsutvärderingen och referenstagningen har inte framgått av förfrågningsunderlaget. Utfonnningen av förfrågningsunderlaget har såle­ des brustit vad gäller de gmndläggande principerna, i synnerhet transpa­ rens, förutsebarhet och likabehandling. Stort utrymme har lämnats för god­ tycklighet i anbudsutvärderingen. UTREDNINGEN I MÅLET Av förfrågningsunderlaget framgår under punkten 4.1 bl.a. följande. Referenterna kommer att kontaktas via telefon. Samtliga frågor kommer att bedömas av respektive referent. En förutsättning för att erhålla poäng är att de i anbudet angivna referenspersonerna kan nås och läim1ar ett omdöme. I det fall information ej går att erhålla eller ej motsvarar efterfrågad tjänst åsätts referensen sämsta möjliga utfall, 0 poä11g. Anbudsgivaren ansvarar för att referenspersonerna äi· tillfrågade och har godkänt att uppdraget an­ vä11ds som referensuppdrag. Telge Inköp förbehåller sig dock rätten att kontakta och använda egna referenter. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser DOM Sida 7 14129-11 m.fl. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om öm­ sesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 5 § LOU anges följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon am1an bestfum11else i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjmis. Förvaltningsrättens bedömning Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet och förutsebart sätt. Vidare gäller de EU-rättsliga prin­ ciperna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens, proportionali­ tet och ömsesidigt erkfumande. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfö1i i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 5 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs vidare att det visas att sökanden har lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande enheten brutit mot LOU. Frågan i målet är om utfominingen av förfrågningsunderlaget eller den genomförda utvärderingen, särskilt tillvägagångssättet vid kontaktförsöken med referenserna, strider mot LOU eller dess grundläggande principer. Högsta förvaltningsdomstolen har i RÅ 2002 ref. 50 uttalat bl.a. följande. Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utfonnat att en leve­ rantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten till- Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14129-11 m.fl. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen mäter betydelse vid upphandlingen och en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av gemenskapsrättens laav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det generellt sett inte kan anses strida mot LOU eller någon av dess grundläggande principer att en­ bart ta upp referenser per telefon. Det faktum att kommunerna i förfråg­ ningsunderlaget inte har uppgivit exakt datum och tid för referenstagning medför enligt förvaltningsrättens mening inte heller att någon av de gnmd­ läggande principerna har trätts för när. Tillvägagångssättet att tilldela 0 poäng för delkriteriet Arbetssätt i de fall referenspersonen inte kunnat nås framgår direkt av förfrågningsunderlaget och måste därför anses vara förutsebmi. Detta tillvägagångssätt kan inte heller, även med beaktande av att det är fråga om semestertider, i sig anses strida mot principen att en utvärderingsmodell ska vara ägnad att leda till ett rättvisande resultat. För­ valtningsrätten anser således att utvärderingsmodellen som sådan får anses vara förenlig med LOU och dess grundläggande principer. Frågm1 är därefter om själva utvärderingen har genomförts i enlighet med förfrågningsunderlaget och uppfyller de gnmdläggande kraven på bl.a. transparens och likabehandling, dvs. om kommunerna haft fog för att till­ dela bolaget O poäng avseende delkriteriet Arbetssätt på den gnmden att det inte har gått att nå referen�personerna. Förvaltningsrätten anser att det normalt torde ankomma på anbudsgivm·en att tillse att åberopade referens­ personer finns tillgängliga på m1givet telefonnummer. Oaktat detta måste det dock ankomma på kommunerna att göra tillräckliga försök att nå de DOM Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 14129-11 m.fl. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen åberopade referenspersonerna. Av protokollet avseende genomförd refe­ renstagning framgår att kommunerna den 28 juni 2011 har försökt kontakta bolagets två referenser utan resultat. Av förfrågningsunderlaget eller LOU i övrigt kan inte utläsas någon skyldighet för kommunerna att komplettera med egna referenser, att försöka k01mna i kontakt med referenspersonen på andra sätt än genom angivet telefonnummer eller att kontakta bolaget för att möjliggöra för annan person inom det referensgivande företaget att läim1a referenser. Förvaltningsrätten anser sammanfattningsvis att vad bo­ laget har anfört inte visar att kommunernas försök att nå referenspersoner­ na har varit otillräckliga eller att utvä.J.·deringen har genomförts i strid med förfrågningsunderlaget, LOU eller de gemenskapsrättsliga principerna. Det faktum att referenstagningen har genomfö1is under endast en dag i semes­ tertider medför ingen annan bedönn1ing. Bolagets ansökan om överpröv­ ning ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU). �WJ;LR6'5WlllU Helena Löwdell Förvaltningsrättsfiskal Föredragande har varit Nike Berlin. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga fötvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till fötvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden föt övetklagandet för offentligpatt täknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vatdag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att ptövningstillstånd meddelas. I<::ammanätten lämnat prövningstillstånd om det är av vikt fot ledning av rättstillämpningen att överklagandet ptövas, anledning fötekommet till ändring i det slut vartill föt-valtningsrätten kommit eller det annars finns synnetliga skäl att pröva övetklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas ståt ffavaltningsrättens beslut fast. Det är därfrö viktigt att det klatt och tydligt framgår av övetklagandet till kammanätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummet, yrke, postadress och telefonnummet. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgiftet inte tidigare uppgetts i målet. Om någon petson- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snatast görs till kammattätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningstättens namn, målnummet samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd fot begäran om ptövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningstättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åbetopa och vad han/hon vill styrka med vatie särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden ellet hans ombud. Adressen till föt-valtningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummet. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammartätten. I mål om övet-ptövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling ellet lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, enetgi, ttanspottet och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall fåt avtal slutas nät tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbatt. Ett överklagande av i-ättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig info1-mation finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni flet upplysningat om hur man överklagar kan Ni vända Er till föt-valtningsrätten. DV 3109/lALOU