F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I KARLSTAD 2014-05-30 Meddelad i Karlstad S…KANDE Skanska Asfalt och Betong AB, 556793-1638 c/o Skanska Sverige AB 169 83 Solna Ombud: Anders Lagerlund Skanska Drottninggatan 14 205 33 Malmš MOTPART Karlstads kommun 651 84 Karlstad SAKEN Offentlig upphandling ___________________ AVG…RANDE MŒl nr 1385-14 Dok.Id 110832 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besšksadress RŒdhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid mŒndag Ð fredag 08:00-16:00 FšrvaltningsrŠtten avslŒr Skanska Asfalt och Betong AB:s ansškan. 1 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 1385-14 I KARLSTAD BAKGRUND 2014-05-30 Karlstads kommun (kommunen) genomfšr en offentlig upphandling avse- ende belŠggningsentreprenad inom Karlstads kommun fšr tiden den 1 april 2014 Ð den 31 mars 2015 med option fšr kommunen att fšrlŠnga avtalet ett plus ett Œr. Vid anbudstidens utgŒng hade det kommit in fyra anbud, frŒn Skanska Asfalt och Betong AB (Skanska), Road SE, NCC och Peab. Kommunen har den 14 mars 2014 gŒtt ut med fšljande fšrtydligande och fšrfrŒgan: Det har framkommit funderingar angŒende indexregleringar pŒ ÓBelŠggningsupphandlingen 2014-2016 TFN-2014-222.Ó Vi vill fšrtydliga vad vi avser och det Šr att priserna fšr de olika posterna under ÓBelŠgg- ningsarbetenÓ fšr Œr 2014 gŠller under fšrsta Œret och fšr Œr 2015 index- regleras med belŠggningsindex med mars 2014 som basmŒnad och be- lŠggningsindex fšr mars 2015 och fortsatt fšr 2016 osv. I priserna under ÓBelŠggningsarbetenÓ skall allt som ingŒr i en asfaltsmassa som grus, sten, bindemedel m.m. ingŒ i det lŠmnade priset. Kostnaden fšr bindemedel regleras dock med ÓindexÓ fšr utlagd mŠngd (ton) per mŒnad under Œret och kan bli en intŠkt eller utgift vilket vi anser vara ett rŠttvist sŠtt fšr bŒde BestŠllare och Entreprenšr. €r tacksam fšr ett snabbt svar pŒ er instŠll- ning till detta. PŒ kommunens fšrfrŒgan har Skanska och Peab fšrklarat sig acceptera fšrtydligandet medan Road SE inte svarat. NCC anfšrde bl.a. att kommu- nens agerande riskerar att bedšmas som en otillŒten Šndring av upphand- lingen, att kommunen i praktiken mšjliggjort fšr leverantšrerna att revi- dera sina anbud med risk fšr šverpršvning och upphandlingsskadeavgift pŒ grund av otillŒten direktupphandling, varfšr NCC rekommenderat kommu- nen att avbryta upphandlingen och gŒ ut med en ny fšrfrŒgan. Kommunen har dŠrefter den 25 mars 2014 beslutat att avbryta upphandlingen med mo- 2 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 1385-14 I KARLSTAD 2014-05-30 tiveringen att det av fšrfrŒgningsunderlaget inte framgŒr om bindemedel ska vara inrŠknat i de offererade priserna eller ej. PARTERNAS TALAN Skanska ansšker om šverpršvning och yrkar att fšrvaltningsrŠtten ska upphŠva beslutet att avbryta upphandlingen och besluta att kommunen ska fortsŠtta med upphandlingen och meddela tilldelningsbeslut. Som skŠl fšr yrkandet anfšr Skanska i huvudsak fšljande. Kommunen har utan sakliga skŠl beslutat att avbryta upphandlingen. Som en fšljd av att detta har Skanska lidit skada, eller riskerar i vart fall att lida skada. NCC Šr kommunens befintliga entreprenšr fšr belŠggningsarbeten, dvs. motsvarande avtal som nu Šr fšremŒl fšr upphandling. Avtalet avser alltsŒ samma arbeten och bŒde det befintliga avtalet och avtalet i upphandlingen har exakt samma formulering avseende reglering av bindemedel som varit fšremŒl fšr fšrtydligande. Skanska har uppfat- tat att det Šr ostridigt att befintligt avtal har tillŠmpats precis i enlig- het med vad kommunen gjort gŠllande i sitt fšrtydligande. Fšljaktli- gen kan konstateras att det inte fšrelegat nŒgon oenighet eller osŠ- kerhet i frŒgan šverhuvudtaget i fšrhŒllande till NCC. FšrfrŒgningsunderlagets skrivning avseende reglering av bindemedel kan inte missfšrstŒs. PŒ samma sŠtt Šr innebšrden av kommunens fšrtydligande en sjŠlvklarhet fšr alla anbudsgivare. Skanska motsŠt- ter sig att detta fšrtydligande pŒ nŒgot sŠtt skulle kunna pŒverka det konkurrensuppsškande skedet av upphandlingen. NŒgot hinder mot att meddela ett sŒdant fšrtydligande fšreligger sŒledes inte. Kommunen bestrider bifall till Skanskas ansškan och anfšr i huvudsak fšljande. Det framgŒr inte med tillrŠcklig tydlighet om bindemedel ska vara inrŠknat i de offererade priserna eller inte. Otydligheter i ett fšrfrŒg- ningsunderlag utgšr enligt praxis sakliga skŠl fšr en upphandlande myndighet att avbryta en upphandling. Den omstŠndigheten att en anbudsgivare av tre pŒtalat en brist i fšr- frŒgningsunderlaget talar med styrka fšr att det varit frŒga om en 3 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 1385-14 I KARLSTAD 2014-05-30 otydlighet. Hur ett tidigare ingŒnget avtal tillŠmpats saknar all rele- vans fšr bedšmningen av om det nu aktuella fšrfrŒgningsunderlaget varit utformat i enlighet med LOU och de grundlŠggande principer- na. Det Šr enbart utformningen av det nu aktuella fšrfrŒgningsun- derlaget som har betydelse. Skanska synes vidare bortse frŒn mšjlig- heten att otydligheten i fšrfrŒgningsunderlaget kan ha avskrŠckt andra potentiella anbudsgivare frŒn att lŠmna anbud i upphandlingen. Skanska tillŠgger bl.a. fšljande. Det Šr en sjŠlvklarhet att bindemedel ingŒr i de offererade priserna. Utan bindemedel kan man inte tillverka och lŠgga ut asfalt, dŒ bin- demedel Šr en nšdvŠndig och naturlig del av sjŠlva produkten asfalt. Att bindemedel ska ingŒ i de offererade priserna framgŒr Šven klart genom skrivningen i AFC.612. SK€L F…R F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE Om en upphandlande myndighet har brutit mot de grundlŠggande princi- perna i 1 kap. 9 € lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, eller nŒgon annan bestŠmmelse i denna lag, och detta har medfšrt att en leveran- tšr lidit eller kan komma att lida skada, ska rŠtten enligt 16 kap. 6 € LOU besluta att upphandlingen ska gšras om eller att den fŒr avslutas fšrst sedan rŠttelse gjorts. Enligt nŠmnda bestŠmmelse i 1 kap. 9 € LOU ska upphandlande myndig- heter behandla leverantšrer pŒ ett likvŠrdigt och icke-diskriminerande sŠtt samt genomfšra upphandlingar pŒ ett šppet sŠtt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om šmsesidigt erkŠnnande och proportionalitet iakttas. FšrfrŒgningsunderlaget I de administrativa fšreskrifterna fšr upphandlingen anges bland annat fšl- jande. 4 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 1385-14 I KARLSTAD 2014-05-30 AFB.13 ErsŠttningsform Anbud skall anges med fast pris utan indexreglering fšr fšrsta kontrakts- Œret (2014-04-01 - 2015-03-31) och dŠrefter, Œr 2 och 3 indexregleras en- ligt AFC.614. Kostnaden fšr bindemedel regleras dock separat enligt AFC.614. AFC.612 ErsŠttning fšr reglerbara mŠngder I anbudet skall kostnader fšr samtliga arbeten och leveranser berŠknade pŒ grundval av fšrfrŒgningsunderlaget vara inkluderade. Med avvikelse frŒn AB 04 kap 6 € 6 gŠller i Óprissatt mŠngdbeskrivningÓ angivet ˆ-pris obero- ende av verkliga mŠngder. AFC.614 ErsŠttning fšr kostnadsŠndring (indexreglering) Fšrsta verksamhetsŒret skall inte indexregleras. Fšr švriga Œr (fr.o.m. 2015-03-01) sker reglering i enlighet med entreprenadindex E84 med till- hšrande tillŠmpningsfšreskrifter. Indexregleringen skall baseras pŒ mars mŒnad 2014 och dŠrefter mars mŒnad fšljande Œr som basmŒnad priserna regleras innan verksamhetsŒrets bšrjan fšr att gŠlla fšr det kommande verksamhetsŒret. FšrvaltningsrŠttens bedšmning Som Skanska anfšrt talar formuleringen i AFC.612 fšr att samtliga kostna- der, Šven fšr bindemedel, ska vara inkluderad i de offererade priserna. Formuleringen i AFB.13 ger dock ŠndŒ utrymme fšr viss tvekan. Vad som dŠr anges tyder pŒ att ersŠttningen fšr bindemedel ska hanteras pŒ nŒgot sŠrskilt sŠtt. Kommunen har sedan i sin skrivelse den 14 mars 2014 gett viss komplettande information om kostnaden fšr bindemedel, som inte direkt gŒr att utlŠsa ur fšrfrŒgningsunderlaget. FšrvaltningsrŠtten anser liksom kommunen att frŒnvaron av tvister mellan NCC och kommunen under fšregŒende avtalsperiod saknar avgšrande be- tydelse. Man mŒste beakta Šven hur nya anbudsgivare, faktiska och pre- sumtiva, kan uppfatta saken. Att bindemedel ingŒr i produkten asfalt hind- rar vidare inte att man vid prissŠttningen kan sŠrreglera bindemedel. Som NCC anfšrt har det funnits en viss risk fšr att kommunens skrivelse den 14 mars 2014 skulle anses som en otillŒten komplettering, med hŠnsyn 5 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 1385-14 I KARLSTAD 2014-05-30 till de snŠva regler som gŠller fšr kompletteringar och Šndringar av fšr- frŒgningsunderlag. Med hŠnsyn hŠrtill och den otydlighet som funnits i fšrfrŒgningsunderlaget ršrande prissŠttningen fšr bindemedel anser fšr- valtningsrŠtten att kommunen haft sakliga skŠl att avbryta upphandlingen. Skanskas talan ska dŠrfšr avslŒs. …VERKLAGANDE Denna dom kan šverklagas. Hur man šverklagar, se bilaga (DV 3109/1B LOU) Joar Berglund, rŒdman 6 Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Gšteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten. …verklagandet ska ha kommit in till fšrvaltningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domstolens beslut meddelades. Tiden fšr šverklagandet fšr offentlig part rŠknas frŒn den dag beslutet meddelades. Om sista dagen fšr šverklagandet infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att skrivelsen kommer in nŠsta vardag. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kammarrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd meddelas. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 2. det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 3. det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmpningen att šverklagandet pršvas av hšgre rŠtt, eller 4. det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet. Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvaltningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstillstŒnd bšr meddelas. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning. Om dessa uppgifter har lŠmnats tidigare i mŒlet Ð och om de fortfarande Šr aktuella Ð behšver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl anmŠlas till kammarrŠtten. 2. den dom/beslut som šverklagas med uppgift om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet, 3. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstillstŒnd, 4. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom/beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd, 5. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av domen/beslutet. I mŒl om šverpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster fŒr avtal slutas innan tiden fšr šverklagande av rŠttens dom eller beslut har lšpt ut. I de flesta fall fŒr avtal slutas nŠr tio dagar har gŒtt frŒn det att rŠtten avgjort mŒlet eller upphŠvt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fŒr avtal slutas omedelbart. Ett šverklagande av rŠttens avgšrande fŒr inte pršvas sedan avtal har slutits. FullstŠndig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behšver Ni fler upplysningar om hur man šverklagar kan Ni vŠnda Er till fšrvaltningsrŠtten. www .domstol.se Bilaga 1 HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND DV 3109/1B ¥LOU 2013-06 ¥ Producerat av Domstolsverket