FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2010-11-29 Meddelad i Uppsala Sida 1 (9) Målm 6964-10 E, 6990-10 E 7011-10 E, 7012-10 E Enhet 1 2010 -12- 0 2 SÖKANDE Roche Diagnostics Scandinavia Aktiebolag, 556067-81 Ombud: Advokat Sascha Schaeferdiek G Grönberg Advokatbyrå AB Box 7418 103 91 Stockholm MOTPARTER 1. Landstinget Västmanland 2. Landstinget Sörmland 3. Landstinget Dalarna 4. Örebro läns landsting Genom: Varuförsöijningen Virdings alle 26, Hus 1, Plan 3 754 50 Uppsala ÖVERPRÖVADE UPPHANDLINGAR Landstingens i Västmanland, Söde1manland, Dalarna och Örebro län, ge­ nom Varuförsörjningen, upphandlingar av patientnära analyser, tmder­ grupp 51, urinstickor inklusive instrument, VF2010-0014 SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Förvaltningsrätten i Uppsalas beslut av den 18 oktober 2010, Förvaltnings­ rätten i Faluns beslut av den 19 oktober 2010 samt Förvaltningsrättema i Karlstads och Linköpings beslut av den 20 oktober 2010 upphör dänned att gälla. Dok.Id 19652 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag fredag 08:30-12:00 13:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA Sida 2 DOM 6964-10 2010-11-29 6990-10 7011-10 7012-10 1· BAKGRUND Landstingen i Västmanland, Södennanland, Dalarna och Örebro län, (landstingen) har, genom Varuförsörjningen, genomfö1i upphandlingar av 'patientnära analyser, undergrupp 51, urinstickor inklusive instrument, '�v:P2010-0014. YRKANDEN Roche Diagnostics Scandinavia Aktiebolag (bolaget) begär överprövning av upphandlingarna och yrkar att upphandlingarna får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att bolagets anbud utvärderas. Bolaget yrkar i andra hand att upphandlingarna ska göras om. Landstingen bestrider bifall till bolagets yrkanden. GRUNDER Bolaget anför bland annat följande till stöd för sin ansökan om överpröv­ ning. Landstingen har i samverkan upphandlat bland annat urinstickor in­ klusive instrument, undergrupp 51. Upphandlingarna omfattade även andra produktgrupper som inte omfattas av denna begäran om överprövning. Fem leverantörer lämnade anbud för undergrupp 51, däribland bolaget och Siemens. Anbuden omfattade material för patientnära analys av urin, dels urinstickor, dels instrument för analyser av urin. Enligt landstingen upp­ fyllde inte bolagets anbud skall-kravet avseende manuell överföring av bokstäver och siffror till instrumentet. Landstingen meddelade den 5 okto­ ber 2010 att Siemens tilldelades kontraktet för undergrupp 51, urinstickor och instrument. Landstingen ansåg att bolaget inte uppfyllde följande skall-krav och utvär­ derade därmed inte bolagets anbud. "Användar-/operatörsidentitet och prov-/patientidentitet skall kunna scannas med handscanner och lmappas in Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6964-10 2010-11-29 6990-10 7011-10 7012-10 I UPPSALA manuellt med siffror och bokstäver kombinerat på instrumentet." Bolaget angav i sitt anbud att man uppfyllde det aktuella skall-havet. Landstingen underkände dock bolagets instrument i denna del med motiveringen att instrumentet inte hade något inbyggt tangentbord. Bolaget gör gällande att det inte framgår av skall-kravet att instrumentet ska ha ett inbyggt tangent­ bord. Syftet med skall-kravet är att säkerställa att uppgifter avseende an­ vändar-/operatörsidentitet och prov-/patientidentitet kan knappas in med både siffror och bokstäver. Denna funktionalitet är viktig eftersom koderna för användar-/operatörsidentitet och prov-/patientidentitet kan bestå av både siffror och bokstäver. Bolagets instrument uppfyller detta krav genom att ett mindre tangentbord kan anslutas till mätenheten genom en sladd. På så sätt kan både siffror och bokstäver lmappas in manuellt på instmmentet, som utgörs av mätenheten och tangentbordet. Landstingen borde således ha utvärderat bolagets anbud vidare. Skulle förvaltningsrätten inte förordna om rättelse gör bolaget gällande följande. Urinstickorna och urinanalysinstrumenten används av landsting­ ens sjukvårdsanställda, till exempel sjuksköterskor. Typiskt tillvägagångs­ sätt är att en patient lämnar ett urinprov som en sjuksköterska doppar urin­ stickan i, varefter urinstickan i sin tur sätts in i mätinstnm1entet. Mätin­ strumentet analyserar därefter urinstickans reaktionsfält och på så sätt kan sjukvården mäta bland am1at socker- och blodhalter i patientens urin. I mätinstrumentets elektroniska minnesbank kan ett visst mätvärde kopplas san1IUan med en specifik patient och en specifik provutförare genom att dessas identitetsuppgifter, exempelvis persommmmer, anges genom avläs­ ning av identitetshandlingar med streckkodläsare eller genom manuell in­ lmappning på instrumentet. Huruvida manuell inknappning av siffror och bokstäver till instrumentet sker genom en så kallad touch screen eller ett externt tangentbord är oväsentligt för mätsäkerheten, patientsäkerheten eller arbetsmiljön för de sjukvårdsanställda. Bolaget gör gällande att ett Sida 4 FÖRVALTNING§RÄTTEN DOM 6964-10 2010-11-29 6990-10 7011-10 7012-10 krav på att instrumentet måste ha en touch screen inte tjänar något försvar­ bart syfte och därmed strider mot prop01iionalitetsprincipen. Uppsala läns landsting har i upphandlingen även upphandlat urinstickor för befintliga instrument. I denna del av upphandlingen tillämpade Uppsala läns landsting inte ett motsvarande skall-krav. De befintliga instrumenten uppfyller inte skall-kravet, om kravet tolkas på så sätt att instrumentet mås­ te ha en touch screen, och när det gäller de alternativa instrumenten tilläm­ pades inget motsvarande skall-krav. Uppenbarligen ansåg Uppsala läns landsting när det gäller den egna upphandlingen att ett krav på touch screen inte var nödvändigt. Det är enligt bolagets uppfattning uteslutet att skall­ kravet kan anses vara nödvändigt när det gäller de nu aktuella landstingens upphandlingar. Skall-kravet har inte tidigare tillämpats i upphandlingar av urinstickor och instrument. I vart fall känner bolaget inte till någon sådan upphandling. Bolaget gör således gällande att skall-kravet inte tjänar något försvarbart syfte och att landstingens tillämpning av kravet är konkurrenshämmande. Skall-kravet strider därmed mot proportionalitetsprincipen och är sålunda i strid med 1 kap. 9 § LOU. Bolaget menar att denna brist i upphandlingsför­ farandet inte har påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede, eftersom samtliga leverantörer på marknaden deltagit i upphandlingarna. Det är därför tillräckligt att kvalificeringsfasen rättas. Skulle rättelse inte ske, bör förvaltningsrätten förordna att upphandlingarna görs om. Av landstingens utvärdering framgår att Siemens anbuds utvärderingspris uppgick till 1 396 500 krnnor. Skulle landstingen ha utvärderat bolagets anbud, hade utvärderingspriset harnnat på 925 750 kronor. Sålunda skulle bolaget ha tilldelats kontraktet och har därmed lidit skada på grund av att landstingens upphandlingar varit strid med LOU. I UPPSALA Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6964·-10 2010-11-29 6990-10 7011-10 7012-10 Landstingen anför bland annat följande till stöd för sin inställning. Lands·• tingen har inte brutit mot de grundläggande principer som anges i 1 kap. 9 § LOU. I rubricerade upphandlingar föms följande skall-krav angivet. "Användar-/operatörsidentitet och prov-/patientidentitet skall kunna scan­ nas med handscanner och knappas in manuellt med siffror och bokstäver kombinerat på instmmentet." Bolagets offererade instrument uppfyller inte näim1da skall-krav. Näi1111da skall-krav ska läsas bokstavligen nämligen att med "på instrumentet" avses att funktionen för inmatning av identitetsupp­ gifter ska kunna göras direkt på instrumentet. Hade något mmat avsetts hade uttrycket varit "i instrumentet" För att imnatning av uppgifterna i bo­ lagets offererade instnm1ent ska kunna ske, måste instrumentet kombineras med ett tangentbord som kan m1slutas till instrumentet som en fristående del. Tangentbordet fu· således ett tillbehör som inte ingår i det pris som bolaget offererat. Den av bolaget hävdade prisskillnaden jämfört med Sie­ mens anbud är inte korrekt då för bolagets instrument tillkommer kostna­ der för tangentbord. Syftet med det ställda skall-kravet är att det generellt inom de1ma verk­ samhet pågår ett kontinuerligt arbete med att minimera ytor i lokalerna med det långsiktiga målet att hålla nere lokalkostnaderna till gagn för den övriga verksmnheten. Att köpa instrument inom hälso- och sjukvården in­ nebär inte endast att landstinget isolerat kan se på att ett instrument klarar vissa grundläggm1de krav utan häi1syn måste också tas till exempelvis ar­ betsmiljöaspekter, ergonomin för personalens hm1dhavande, lokalernas utfonnning och ytor. Landstingen hävdar det ställda skall-kravet hm· ett naturligt smnband med och står i rimlig propmiion till det som upphandlas och att landstingen dänned inte brutit mot proportionalitetsprincipen. Att Landstinget i Uppsala län för nät-varande använder bolagets produkt saknar betydelse i målet. Det pågår ett kontinuerligt arbete inom landstingens häl- I UPPSALA FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2010-11-29 Sida 6 6964-10 6990-10 7011-10 7012-10 so- sjukvårdsverksamhet med att minimera kostnader inom olika områden för att inom befintliga budgetramar kmma tillföra medel till vården och behandlingen av patienterna. Landstingen har där kommit olika långt i sitt. arbete vilket rimligtvis inte kan vara ett hinder för att landsting som kom­ mit längre ska kunna ställa krav som tillgodoser målet att minimera kost­ nader. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU stadgas att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-dislaiminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 1 § första stycket LOU i tillämplig lydelse stadgas att en leveran­ tör som anser att han lidit skada eller kan komma att lida skada enligt 16 kap. 2 § LOU i en framställning till allmän förvaltningsdomstol får ansöka om åtgärder enligt sistnärnnda paragraf. I 16 kap. 2 § första stycket LOU i tillämplig lydelse anges att om den upp­ handlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfö1i att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Handlingarna i målet I förfrågningsunderlaget under rubrikerna "särskilda produktlaav" och un­ dergrupp 51 Obligatoriska krav", punkt 6.1.4 anges bland annat följande. Användar-/operatörsidentitet och prov-/patientidentitet skall kurma scannas med handscanner och knappas in manuellt med siffror och bokstäver kom­ binerat på instrumentet. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6964-10 2010-11-29 6990-10 7011-10 7012-10 Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten har att ta ställning till huruvida landstingen, i de avse­ enden som bolaget påstått, brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan tillämplig bestämmelse, och i sådant fall om detta har medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Förvaltningsrätten har först att ta ställning till om landstingen haft fog för sitt beslut att utesluta bolaget från utvärderingen. Bolaget har anfört att man uppfyller skall-kravet i punkten 6.1.4 i förfrågningsunderlaget genom att ett separat tangentbord kan anslutas till bolagets offererade produkt. På så sätt kan både siffror och bokstäver knappas in manuellt på instrumentet, som utgörs av mätenheten och tangentbordet. Landstingen har anfört att det i skall-kravet tydligt anges att uppgifterna ska kunna knappas in på instrumentet. Hade landstingen accepterat en lösning som den bolaget offe­ rerat skulle skall-kravet utformats som så att uppgifterna ska kunna ki1ap­ pas in i instrumentet. Förvaltningsrätten finner mot bakgrund av ordalydelsen i skall-kravet att det tydligt framgår att uppgifterna ska kunna knappas in på instrumentet. Den av bolaget offererade lösningen med ett separat tangentbord, som då inte är en del av instrumentet, uppfyller enligt förvaltningsrättens mening inte det aktuella skall-kravet. Landstingen har därmed haft fog för sitt be­ slut att inte utvärdera bolagets anbud i undergrupp 51 i upphandlingen. Bolagets talan ska således inte vinna bifall på denna grund. Förvaltningsrätten har då att ta ställning till huruvida det aktuella skall­ kravet strider mot proportionalitetsprincipen. Propmiionalitetsprincipen innebär att alla åtgärder som vidtas ska vara nödvändiga och lämpliga med hänsyn till det syfte som eftersträvas. Den upphandlande myndigheten får alltså inte ställa stöne krav på leverantören än vad som behövs och vad I UPPSALA Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6964-10 2010-11-29 6990-10 7011-10 7012-10 I UPPSALA som får anses vara ändamålsenligt med den aktuella upphandlingen. Kra­ ven ska ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas. Av EU-domstolens praxis :framgår att bedömningen ska genomföras som en "strukturerad avvägning" mellan motstående intressen. Bolaget har anfört att huruvida manuell inknappning av siffror och bokstä­ ver till instrumentet sker genom en så kallad touch screen eller ett externt tangentbord är oväsentligt för mätsäkerheten, patientsäkerheten eller ar­ betsmiljön för de sjukvårdsanställda. Bolaget har vidare gjort gällande att ett krav på att instrumentet måste ha en touch screen inte tjänar något för­ svarbart syfte och att landstingens tillämpning av kravet är konkU1Tens­ hämmande. Skall-kravet strider därmed enligt bolaget mot proportionali­ tetsprincipen. Landstingen har anfö1i att syftet med det ställda skall-kravet är att minime­ ra ytor i lokalerna, med det långsiktiga målet att hålla nere lokalkostnader­ na till gagn för övrig verksamhet. Landstingen kan vid köp av instrument inte isolerat se på att instrumentet klarar vissa grundläggande krav utan måste även ta hänsyn till exempelvis arbetsmiljöaspekter, ergonomin för personalens handhavande, lokalernas utfomming och ytor. Det aktuella skall-krnvet har därmed ett naturligt samband med och står i rimlig propor­ tion till det som upphandlas. Landstingen menar därmed att de inte brutit mot prop01iionalitetsprincipen. Det är den upphandlande myndigheten som bestämmer föremålet för upp­ handlingen och den har vid krav på utfonnningen av produkten stor frihet Gfr Regeringsrättens dom den 18 oktober 2010 i mål nr 7957-09). Förvalt­ ningsrätten finner att vad landstingen har åberopat att det ställda skall­ kravet avser att fylla syftet att långsiktigt minimera kostnader för lokalytor utgör en del av produktens funktionalitet i landstingens verksamhet och att FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2010-11-29 Sida 9 6 96 4-10 6 990-1 0 7011-10 7012-10 kravet därför inte är obefogat. Bolaget har inte visat att dess produkt har den f-lmktionalitet avseende lokalyta som landstingen efterfrågar. Förfråg-• ningsunderlaget är tydligt utfonnat i detta hänseende. Landstingens upp­ handlingar har således inte brustit i förhållande till prop01iionalitetsprinci­ pen. Bolaget har följaktligen inte visat att landstingen vid upphandlingen har öve1irätt bestämmelserna i LOU eller de gemenskapsrättsliga princi­ perna, varför det saknas skäl för ingripande. Bolagets ansökan om över­ prövning ska därför avslås. Förvaltningsrätten erinrar om att i och med att de interimistiska besluten upphör att gälla, böijar en ny tiodagarsfrist att löpa. Fristen löper från da­ gen för domen, oavsett vad som anges om överklagandetid i besvärshän­ visningen. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA) ���t--va--. Målet har handlagts av Andreas Lund. Elisabet Andersson rådman SVERIGES HUR MAN ÖVERKLAGAR= PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överldaga fö1-valtningsrättens be­ slut ska skriva till Katn11.1arrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrä�ten. Överldagandet ska ha komtnit in till fö1-valtn ingsrätten inom tre veckor från den dag då ldaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överl