LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN BESLUT 2008-07-11 Meddelat i Stockholm Mål nr 13224-08 Rotel 225 Sida 1 (8) SÖKANDE -· 2008 -07- 1 5. Feelgood Företagshälsovård AB, 556185-6385 Box 5254 102 46 Stockholm Ombud: Advokat Henrik Karlström och Jur.kand. Adrienne de Jounge Ramberg Advokater AB Box 7531 103 93 STOCKHOLM MOTPART Arbetsförmedlingen 113 99 STOCKHOLM SAKEN Överprövning enligt lagen (1992: 1528) om offentlig upphandling - LOU Länsrätten avvisar ansökan. Länsrättensinterimistiskabeslutmeddelatden25juni2008 upphördäimed att gälla. Dok.Id 348563 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag fredag 09:00-15:00 Sida2 LÄNSRÄTTEN I BESLUT 13224-08 STOCKHOLMS LÄN Verket för högskoleservice (VHS) har tecknat statligt ramavtal inom området Fö­ retagshälsovård, dm.6- 0097- 451217. Arbetsförmedlingen har i avropsförfrågan för leveransavtal avseende riksbaserad Företagshälsosjukvård Basutbudstjänster inbjudit leverantörer att komma in med avropssvar enligt ovan nämnda ramavtal. I tilldelningsbeslut2008-06-03 har Arbetsförmedlingen meddelat att arbetsför­ medlingen beslutat att teckna avtal med AB Previa. YRKANDEN M.M. Feelgood Företagshälsovård AB (Feelgood) ansöker om överprövning enligt LOU. I första hand och yrkas att länsrätten förordnar att upphandlingen får avslu­ tas först sedan rättelse vidtagits på så sätt att en ny anbudsutvärderings genom­ förts och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Till stöd för ansökan an­ förs att Arbetsförmedlingen handlat i strid med LOU genom att frångå principen om lägsta pris. Av förfrågningsunderlaget till upphandlingen av ramavtalet och enligt villkoren i ramavtalet framgår att vid avrop skall endast principen om lägsta pris tillämpas. Arbetsförmedlingen har dock vid tilldelningen av kontraktet till­ lämpat ett krav om att leverantören ska bedriva verksamhet på fler orter än vad som angivits i upphandlingen av ramavtalet. Detta utgör enligt Feelgood ett otillå­ tet tilläggskrav. Anbudsutvärderingen har således genomfö1is på ett diskrimine­ rande och icke objektivt sätt. Arbetsförmedlingen har därmed brutit mot såväl principen om transparens som likabehandlingsprincipen, vilka inryms i kravet på affärsmässighet i1 kap.4 § LOU. Genom upphandlingen av själva ramavtalet har krav ställts på leverantörer avseende olika kvalitetsfaktorer. Feelgood har antagits som riksbaserad leverantör. Av A1betsförmedlingens behovsanalys (förfrågnings­ underlag) vid den nya konkurTensutsättningen framgår inte att leverantören för att erhålla kontrakt måste ha verksamhet även på de 01ier utöver de som krävdes för att bli antagen som riksbaserad leverantör enligt ramavtalet. Arbetsförmedlingen har utvärderat inkomna anbud på ett diskriminerande och icke objektivt sätt Den BESLUT Sida 3 LÄNSRÄTTEN I 1 3224 -08 STOCKHOLMS LÄN prisutvecklingsmodell som arbetsfönnedlingen använt sig av visar att Feelgood lämnt det anbud som givit "lägsta pris". Arbetsförmedlingens agerande resulterar i att det inte är anbudsgivaren med det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet som kommer att erhålla kontraktet. I fall som det förevarande, när förfrågningsunder­ laget innehåller krav på att anbudsgivarna skall lämna ett antal olika prisuppgifter, förutsätts en rättvisande och objektivt godtagbar utvärdering vilket leder till att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet verkligen antas. Beträffande förutsättningarna för prövning av upphandlingen anförs att denna baseras på ett ramavtal om företagshälsovårdstjänster som tidigare upphandlats av VHS. Endast ramavtal som fastställer samtliga villkor för avrop, inklusive fördel­ ningsnyckel eller annan mekanism för avrop som visar vilken leverantör som i första hand skall tilldelas avrop är upphandlingskontrakt i LOU:s mening. Av såväl lag som praxis framgår att ramavtal som inte fastställer samtliga villkor inte är upphandlingskontrakt i LOU:s mening. Detta innebär att möjligheterna till överprövning inte upphör. Tväiiom utgör användning av sådana ramavtal att nya tilldelningaravupphandlingskontraktkanbliföremålföröverprövning. Inuak.­ tuellt ramavtal avseende företagshälsovård tillämpas en förnyad konkurrensutsätt­ ning vid avrop. Detta innebär bl.a. att ramavtalet inte fastställer samtliga villkor och priser utan att myndigheten utifrån en behovsanalys konkurrensutsätter just de efterfrågade tjänsterna som finns i det geografiska när01m·ådet. Ramavtalet förut­ sätter således att den upphandlande enheten ska bjuda in leverantörerna att lämna nya anbud. Ramavtalet är därför inte ett upphandlingskontrakt i LOU:s mening och möjligheten till överprövning har därför enligt 7 kap. 1 § tredje stycket LOU inte upphört. Länsrätten har den 25 juni 2008 interimistiskt förordnat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. Arbetsförmedlingen bestrider bifall till Feelgoods ansökan om överprövning. I första hand yrkas att ansökan ska avvisas och i andra hand att ansökan avslås. För Sida 4 LÄNSRÄTTEN I BESLUT 13224-08 STOCKHOLMS LÄN det fall länsrätten bedömer att ingripande mot upphandlingen ska ske yrkar Ar­ betsförmedlingen att länsrätten förordnar att upphandlingen ska göras om. Till stöd härför anförs i huvudsak följande. Länsrätten i Stockholms län har i dom meddelad den21 maj2008 i mål m2842-08 funnit att den i LOU fastställda ram­ avtalsdefinitionen inte kan tolkas på så sätt att den upphandlande enheten är tvingad att fastställa alla tänkbara villkor för alla tänkbara avrop i ramavtalet. Enligt länsrätten öppnar därmed det nya direktivets bestämmelser för möjligheten till en andra konkurrensutsättning på andra villkor än de som tillämpades vid den första konkurrensutsättningen, under förutsättning att de villkor som ska tillämpas vid den andra konkurrensutsättningen är angivna i förfrågningsunderlaget till ramavtalet. VHS har i förfrågningsunderlaget till det aktuella ramavtalet om före­ tagshälsovård samt i ramavtalet tydligt angett de villkor som ska tillämpas vid avrop, bl.a. att principen "lägsta pris" ska användas och att detta innebär att be­ ställaren endast får jämföra avropssvaren med avseende på pris. Arbetsförmed­ lingen anser därmed att ramavtalet är att betrakta som ett upphandlingskontrakt i LOU:s mening. Den förnyade konkurrensutsättning som genomförts av Arbets­ förmedlingen har skett i enlighet med ramavtalet. Överprövningsfristen har löpt ut och därmed salmas möjlighet att överpröva upphandlingen av ramavtalet. Arbetsförmedlingen har fr. om. den1 januari2008 ersatt myndigheterna Arbets­ marknadsstyrelsen och länsarbetsnämnderna. En viktig faktor i arbetet med det nya avtalet om företagshälsovård är anpassningen till den nya organisationen. I avropsförfrågan har arbetsförmedlingen efterfrågat att företagshälsovården ska garantera enhetlighet i uppföljningen. I bilagor till avropsförfrågan finns Arbets­ förmedlingens behov av företagshälsovård specificerat genom att det där anges på vilka 01ier verksamheten bedrivs och att arbetsförmedlingen har som mål att res­ vägen till företagshälsovårdens mottagning inte ska överstiga en timmes resväg. Arbetsförmedlingen har även i bilagan "Priskorg" specificerat ett årligt behov av företagshälsosjukvård på dessa orter med ett visst antal timmar. Det angivna anta­ let timmar avser behovet för riket som helhet. Anledningen till att Arbetsfönned­ lingen har använt det riksbaserade avtalet är att Arbetsfönnedlingen önskar ha en BESLUT Sida 5 LÄNSRÄTTEN I 1 3224 -08 STOCKHOLMS LÄN och samma leverantör avseende hela myndighetens verksamhet. Att detta stäm­ mer överens med VHS:s avsikt för hur avtalen ska tillämpas framgår bl.a. av den statliga inköpssamordningens webbplats och VHS:s upphandlingsvägledning för hur avrop på ramavtalet ska genomföras. I punkt 1 .7 "Avropsförfarande " i för­ frågningsunderlaget till ramavtalet anges att i samband med den förnyade konkur­ rensutsättningen när kund - och o�jektspecifika krav kan ställas ska utvärderingen ske enligt principen "lägsta pris" i enlighet med infonnation i förfrågningsunder­ laget. Av punkt 1 .7 framgår vidare att den myndighet som önskar avropa före­ tagshälsovård först ska göra en genomgång av sitt behov, att myndigheten ska specificera sitt behov i avropsblanketten och att myndigheten därefter ska utvär­ dera ink.omna avropssvar för att se vilken leverantör som er�juder den efterfråga­ de företagshälsosjukvården till lägst pris. Arbetsförmedlingen har efterfrågat före­ tagshälso�jukvård på de orter där verksamheten bedrivs eller inom högst en tim­ mes resväg från dessa orter och även angett det antal timmar företagshälsovård som arbetsförmedlingen har behov av på riksnivå. Av Feelgoods anbud framgår att på ett flertal 01ier kan varken företagshälsovård på orten eller på en mottagning inom en timmes resväg från den aktuella 01ien erbjudas. Feelgood har således inte erbjudit den företagshälsovård som Arbetsfönnedlingen har efterfrågat. Det pris som Feelgood har lämnat avser det totala antalet efterfrågade timmar men på ett betydligt fåne antal orter än vad som efterfrågats. Arbetsförmedlingens avrop på företagshälsosjukvård på det befintliga ramavtalet har varit korrekt och har skett enligt de kriterier som angetts i avropsförfrågan och avropet har även i övrigt ge­ nomfö1is i enlighet med LOU. Feelgood vidhåller vad som anfö1is i ansökan om överprövning och bestrider Ar­ betsförmedlingens yrkande om avvisning av ansökan. Som grund härför anförs att ett ramavtal i vilket samtliga villkor för avrop inte fastställts kan inte utgöra något upphandlingskontrakt i den mening som avses i LOU. Enskilda beställningar från ett sådant ramavtal kan därför per definition inte utgöra utnyt1jande av ett befint­ ligt upphandlingskontrakt utan istället sker vid varje beställning en ny tilldelning av upphandlingskontrakt. Det ramavtal som Arbetsfönnedlingen baserat upphand- BESLUT Sida 6 LÄNSRÄTTEN I 1 3224-08 STOCKHOLMS LÄN lingen på är inte något upphandlingskontrakt i LOU:s mening och det Arbetsför­ medlingen gjort kan därför inte vara något annat än en tilldelning av upphand­ lingskontrakt. Även om länsrätten i nu aktuellt fall skulle finna att ramavtalet i sig utgör ett upphandlingskontrakt har Arbetsförmedlingens förnyade konkurrensut­ sättning inte skett i enlighet med förfrågningsunderlaget till ramavtalet eller enligt villkoren i ramavtalet. Arbetsförmedlingen har vid den förnyade konkurTensut­ sättningen frångått principen om "lägsta pris". Vid tilldelningen av kontraktet har arbetsförmedlingen tillämpat krav om att leverantören skall bedriva verksamhet på fler orter än vad som angivits i upphandlingen av ramavtalet. Detta utgör ett otillåtet tilläggskrav. SKÄL Tillämpliga bestämmelser Den 1 januari2008 trädde den nya LOU (200 7: 109 1) i kraft. Enligt övergångsbe­ stämmelserna skall bestänunelserna i den äldre LOU ( 1992 : 1528) tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet av den nya lagen. I föreva­ rande fall grundar sig avropen på ett ramavtal som upphandlats enligt den äldre LOU. Enligt 1 kap.4 § LOU ( 1992: 1528) gäller följande. Upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. Av 7 kap.2 § första stycket samma lag framgår att om den upphandlande enl1eten har brutit mot 1 kap.4 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Inledningsvis har länsrätten att ta ställning till om ifrågavarande förfarande avser ett avrop från det statliga ramavtal som VHS tecknat inom området Företagshäl­ sovård, dnr. 6- 009 7-45 12 1 7 eller om det är att anse som en ny upphandling, vil­ ken kan bli föremål för överprövning. BESLUT Sida 7 LÄNSRÄTTEN I 1 3224 -08 STOCKHOLMS LÄN I 1 kap. 5 § LOU definieras ramavtal som ett avtal som ingås mellan en upphand­ lande enhet och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa samtliga villkor för avrop som görs under en viss period. Enligt aiiikel 1 punkt 5 i Europaparlainentets och Rådets nya direktiv avseende den klassiska sektorn (2004 / 18/EG) definieras rainavtal som ett avtal som ingås mellai1 en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera ekonomiska aktörer i syfte att fastställa villkoren för tilldelningen av kontrakt under en given tidsperiod, särskilt i fråga om tänkt pris och i tillämpliga fall uppskattad kvalitet. Vidare anges i artikel 32 att vid tilldelning av kontrakt som bygger på ett ramavtal får paiierna inte i något fall väsentligen ändra villkoren i detta ramavtal. Länsrätten finner, liksom i tidigare meddelade domar2008-05-2 1 , mål nr 2842 -08, och 2008-0 6 -2 7 mål nr 1 1 775-08, att den i LOU fastställda defi­ nitionen inte kan tolkas på så sätt att den upphandlande enheten är tvingad att fastställa alla tänkbara villkor för kommande avrop i ramavtalet. Ett krav är dock att de villkor som ska tillämpas vid en första respektive andra konkurrensutsätt­ ning är angivna i förfrågningsunderlaget till ramavtalet. VHS har i förfrågningsunderlaget till rainavtalet under p.1.7 med rubriken Av­ ropsförfarande angett att vid avrop tillämpas förnyad konkunensutsättning. Vida­ re anges att avropande myndighet som önskar avropa Företagshälsovård specifi­ cerar myndighetens behov i avropsblanketten som sedan skickas ut till de inom det geografiska området antagna leverantör. Avropssvaren utvärderas därefter av myndigheten för att se vilken leverantör som er�juder den efterfrågade företags­ hälsovården till lägst pris. Om avropande enhet önskar företagshälsovård som väsentligen avviker från den som specificerats i avropet skall en ny förnyad kon­ kulTensutsättning ske. Arbetsfö1medlingen har i behovsanalys, som bifogats av­ ropsblanketten, uppgett att myndigheten avropar samtliga bas�jänster utom vacci­ nation och att myndigheten har som mål att resvägen till företagshälsovården inte STOCKHOLMS LÄN BESLUT Sida 8 överstiger en timmes resväg ( med lämpligaste färdsätt). I bilaga redovisas samtli­ ga orter där arbetsförmedlingens kontor finns. Länsrättens bedömning Med beaktande av vad som anförts ovan finner länsrätten att aktuellt ramavtal med Feelgood och VHS är att anses som ett upphandlingskontrakt i LOU:s me­ ning. Enligt länsrätten kan Arbetsförmedlingens behov av riksbaserad företags­ hälsovård med anpassning till myndighetens nya organisation inte anses avvika väsentligt från ramavtalet på ett sådant sätt att en helt ny konkurrensutsättning ska ske. Vad som framkommit i målet visar inte att den förnyade konkurrensutsätt­ ning som genomförts av Arbetsförinedlingen inte skett i enlighet med ramavtalet. Eftersom överprövningsfristen enligt 7 kap. 1 § tredje stycket LOU har löpt ut saknar länsrätten möjlighet att överpröva ramavtalsupphandlingen. Feelgoods ansökan ska därför avvisas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga ( Dv3 109/la) rådman Föredragande har varit Ann-Kristin Rosen. LÄNSRÄTTEN I 13224-08 SVERIGES DoMsroLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR= PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den. som vill överklaga län.srättens beslut skall sk.riva till kamrnartätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller läm.oas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till län.srätten inom tre veckor från den dag då klagan.den fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsornmarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1 . 2. 3. 4. 5. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas rned uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med vatje särskilt bevis. -: Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Orn klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ mnnmer. www .domstol.se