FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet Jönköping Göran Sundberg DOM 2010-05-28 Meddelad i Jönköping Mål nr 2982-10 E Rotel 1:7 ' Sida 1 (8) SÖKANDE Frog Construction & Diving AB, 556164-2488 Lergodsgatan 1 417 07 Göteborg Ombud: Advokat Helena Royson MAQS Law Firm Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg MOTPART Jönköpings kommun Tekniska kontoret 551 89 Jönköping 2010 -os- 3 1 SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) DOMSLUT 1. Förvaltningsrätten avslår Frog Construction & Diving AB ansökan om åtgärder. 2. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 19 mars 2010 ska inte längre gälla. BAKGRUND OCH YRKANDEN Jönköpings kommun har i tilldelningsbeslut den 10 mars 2010 meddelat att annan leverantör, Rapps Dyktjänst AB, än Frog Constructing & Diving AB tilldelats upphandlingen gällande intagsledning entreprenad Gränna Vat­ tenverk. Frog Constructing & Diving AB (Frog) yrkar att upphandlingen i första hand ska rättas på så vis att utvärdering görs om, varvid anbuden från Rapps Dyktjänst AB (Rapps) och Svensk Sjöentreprenad (SSE) ska förkas­ tas. I andra hand yrkar Frog att upphandlingen ska göras om. Dok.Id 6927 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Östra Storgatan 33 A Telefax 036-15 66 55 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 036-15 65 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet Jönköping DOM Sida 2 2982-10 E 2010-05-28 Jönköpings kommun motsätter sig bifall till ansökan. PARTERNAS TALAN Till stöd för sin talan har parterna i huvudsak anfört följande. Ej uppfyllda skall-krav Rapps har inte i sitt anbud uppfyllt de av Jönköpings kommun uppställda skall-kraven avseende CV och referensprojekt. I anbudsformulär från Rapps har angetts namngivna personer för positionerna A, B och C. För position A har angetts Martin Lindgren, för position B Hans Carlsson och för position C Glenn Persson. Emellertid har Rapps inte bifogat CV för varken Hans Carlsson eller Glenn Persson. Härutöver saknas referenspro­ jekt för såväl Martin Lindgren, Hans Carlsson och Glenn Persson. Att lis­ tan över referensprojekt för Svanesunds Rör AB utgör referenslista för Hans Carlsson är svårförståeligt och direkt felaktigt då Hans Carlsson överhuvudtaget inte omnämns i aktuell referenslista. SSE har inte i sitt anbud uppfyllt de av Jönköpings kommun uppställda skall-kraven avseende CV och referensprojekt. I SSE:s anbudsformulär har angetts namngivna personer för positionerna A, B och C. För position A har angetts UlfBohlin / Jörgen Johansson, för position B Peter Jarl och för position C Jan Sterner. SSE har emellertid enbart bifogat CV för UlfBoh­ lin och Jörgen Johansson. Således saknas CV för namngivna personer för såväl position B som position C. Vad avser referensprojekt i SSE:s anbud är angivna referensprojekt inte tillräckligt många till antalet för att uppfylla ställda skall-krav. Vardera av de namngivna personerna för positionerna A, B och C är inte namngivna på tre referensprojekt vardera. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2010-05-28 Principen om transparens Av vad Jönköpings kommun anfört vid Förvaltningsrätten framgår att Jön­ köpings kommun själv inte vetat vad som efterfrågats vad gäller CV och referenser. Jönköpings kommun synes sätta någon form av likhetstecken mellan ev och referenslista, vilket är felaktigt. I annat fall hade det varit tillräckligt för Jönköpings kommun att efterfråga enbart ett av dessa doku­ ment. I förfrågningsunderlaget har däremot både ev och lista över refe­ rensprojekt efterfrågats. Skulle den av Jönköpings kommun nu anförda tolkningen vinna framgång har förfrågningsunderlaget inte kännetecknats av tillräcklig förutsebarhet och transparens. Skada Jönköpings kommun har utvärderat anbuden från Rapps respektive SSE trots att de inte uppfyllt samtliga i förfrågningsunderlaget ställda skall­ krav. Frog har genom att ha lämnat det lägsta anbudspriset av de anbud som kvalificerats för utvärdering lidit eller riskerat att lida skada. Jönköpings kommun Skall-krav avseende CV och referensprojekt Sida 3 2982-10 E Enhet Jönköping Av förfrågningsunderlaget framgår att redovisning av referensprojekt in­ nebär att anbudsgivare ska ha lämnat lista över referensprojekt vari man deltagit. CV är uppgifter varigenom de uppgifter som lämnats rörande refe­ rensprojekt kan styrkas och verifieras, d.v.s. vem som kan kontaktas för verifikation av referensprojekt. Vad gäller referensprojekt har Rapps i anbudet redovisat referensprojekt för Martin Lindgren (A). Hans Carlsson (B) är anställd hos underentrepre­ nören Svanesunds Rör AB. Lista över referensprojekt rubricerad Referens­ lista Svanesunds Rör AB utgör referenslista för Hans Carlsson. I handling med rubrik referenser angående rörledningsprojekt samt handling rubrice- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2010-05-28 rad 08-09 Rep kaj-piren i Jönköping redovisas referensprojekt för Glenn Persson (C). Således har Rapps i sitt anbud lämnat referensprojekt för samtliga personer (A-C). Även för Jonas Ehrenskär som samordnar och leder det dagliga arbetet på plats och som ska kunna utföra personerna A­ C:s arbete finns referensprojekt redovisade i handlingen rubricerad CV Jonas Ehrenskär 38. Således finns referensprojekt redovisade för fyra per­ soner vilka samtliga fullgör befattningar i organisationen (A-C), varför skall-kravet avseende referensprojekt är mer än uppfyllt. Vad gäller CV, d.v.s. redovisning av uppgifter varigenom referensprojekt kan styrkas och verifieras, har detta redovisats för Martin Lindgren, Hans Carlsson och Glenn Persson. För samtliga finns det redovisat uppgifter om vilka som kan kontaktas för att styrka/verifiera redovisade referensprojekt. Dessa uppgifter återfinns i de handlingar i anbudet som innehåller referen­ ser och som redovisats ovan. Det framgår tydligt av Rapps anbud och handling rubricerad Organisationsplan att anbudet innehåller Bilaga CV med referenser, d.v.s. lista för vardera person över projekt tillsammans med uppgifter om vem som kan kontaktas för att få uppgifterna verifierade. Det kan noteras att CV även redovisats för Agne Rapp och Jonas Ehrens­ kär, varför skall-kravet även i denna del är mer än uppfyllt. Vad Frog anfört om SSE är inte föremål för förvaltningsrättens prövning, varför argumenten härom saknar relevans för denna prövning. Principen om transparens Det finns inte något likhetstecken mellan CV och referenslista. Det fram­ går av förfrågningsunderlaget att begreppet CV ska utgöras av en lista över objekt vari man deltagit, d.v.s. arbetat och att referenslistan består av upp­ gifter om vem som ska kontaktas för att få detta verifierat. Det ska under­ strykas att det framgår av förfrågningsunderlaget vilka uppgifter det är som Sida 4 2982-10 E Enhet Jönköping FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2010-05-28 efterfrågas i ev och referensprojekt. Det saknar betydelse om uppgifter lämnas i en eller flera handlingar. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 24 § LUF ska upphandlande enheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 2 § LUF framgår att om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Allmänna utgångspunkterförförvaltningsrättens prövning Frog har gjort gällande att Jönköpings kommun begått fel såväl under upp­ handlingens konkurrensuppsökande skede som under anbudsutvärderingen. Förvaltningsrätten prövar därför först om fel har begåtts i det förra skedet innan någon prövning sker av det senare, anbudsutvärderande, skedet. En sådan ordning får anses stå i bäst överensstämmelse med upphandlingslag­ stiftningens inre systematik och avgör vilket rättsmedel som kan komma i fråga vid eventuella överträdelser mot densamma Gfr RÅ 2005 ref. 47). Harfel begåtts under upphandlingen konkurrensuppsökande skede? Frog har gjort gällande att förfrågningsunderlaget varit otydligt i fråga om vilka krav som ställts på anbudsgivama i fråga om redovisning av ev och referensprojekt, något Jönköpings kommun bestridit. Sida 5 2982-10 E Enhet Jönköping FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2010-05-28 Det är den upphandlande enheten som bestämmer utformningen av för­ frågningsunderlaget, kvalificeringskraven och utvärderingsmodellen så länge det inte strider mot LUF eller de gemenskapsrättsliga grundprinci­ perna. Av transparens- och likabehandlingsprinciperna följer att den upp­ handlande enhetens krav ska anges på ett sätt som är tillräckligt för att var­ je leverantör med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget ska kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Höga krav bör ställas på noggrannhet, tydlighet och transparens i alla delar av ett förfrågningsunderlag även om vissa brister och oklarheter får godtas (ifr RÅ 2002 ref. 50). I förfrågningsunderlaget punkten AFB.51 har följande angivits angående CV och referensprojekt. Sida 6 2982-10 E Enhet Jönköping " Föreslagen organisation för entreprenaden ska ha förmågan att genomföra entre­ prenaden med gott resultat. Organisationen ska redovisas enligt anbudsformulä­ ret. I organisationen för entreprenaden ska minst nedanstående tjänster ingå, organi­ sationen kan även omfatta UE om sådan nyttjas för betydande delar. En person ska anges för vardera tjänst (A, B och C) enligt nedan. Samtliga krav för tjäns­ terna ska vara uppfyllda. A. Platschef eller arbetsledare ska ha minst fem (5) års erfarenhet av anläggningsprojekt som platschefeller arbetsledare samt ska ha erfarenhet från byggande av sjöförlagda ledningar med svårighe­ ter som minst motsvarar aktuell entreprenad som platschef eller arbetsledare. Personen med denna tjänst ska finnas på plats minst tre (3) arbetsdagar av fem (5) då arbete pågår. B. Anläggningsarbetare (minst 1 st) ska ha minst fem (5) års erfa­ renhet av anläggningsarbete samt att ha erfarenhet av arbete med byggnation av va-ledningar. Anläggningsarbetare/svetsare skall ha dokumenterad erfarenhet av arbete med PE-ledningar. C. Anläggningsdykare (minst 1 st) ska ha erfarenhet av byggande av sjöförlagda ledningar med svårigheter som minst motsvarar aktuell entreprenad. Anläggningsdykare ska ha erforderliga till­ stånd för aktuell entreprenad. Med sjöförlagda ledningar avses ledningar för transport av vätska (ej el, tele, etc) med minsta längd 500 m samt där nedschaktning i vatten har förekommit. Ovan­ stående krav redovisas genom referensprojekt och CV enligt anvisningar i an­ budsformuläret Ovanstående tjänster (A, B och C) i organisationen ska vardera ha varit delaktiga i betydande omfattning i minst tre (3) godtagbara referensprojekt med aktuell ar- ., Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2982-10 E 2010-05-28 betsuppgift som i denna entreprenad. Minst tre (3) och max sex (6) godtagbara referensprojekt redovisas enligt anbudsformuläret. För att ett referensprojekt ska vara godtagbart ska det förutom specifika krav för respektive tjänst (A, B och e) uppfylla följande: Godtagbart resultat har erhållits. Vara utfört under de femton (I 5) senaste åren. Någon av tjänsterna A, B eller e ska ha varit delaktiga i betydande omfatt­ ning. Kontaktperson med telefonnummer hos aktuell beställare anges Beställaren kommer att verifiera att angivna referensobjekt är godtagbara, detta kan till exempel ske genom kontakt med referenser. ev (meritförteckning) som innehåller uppgifter så att ovanstående uppgifter kan styrkas och verifieras. ev redovisas minst för tjänsterna A, B och e enligt an­ budsformuläret. I JÖNKÖPING Enhet Jönköping "' Enligt Förvaltningsrättens mening får förfrågningsunderlaget med erforder­ lig tydlighet anses utvisa vad Jönköpings kommun efterfrågat av anbudsgi­ varna i fråga om redovisning av referensprojekt och ev. Principen om transparens i upphandlingsförfarandet kan därför inte ansetts trätts förnär på det sett Frog gjort gällande. Förvaltningsrätten finner därför inte skäl att på denna grund besluta om åtgärder med stöd av 16 kap. 2 § LUF. Harfel begåtts under anbudsutvärderingen? Frog har gjort gällande att Rapps respektive SSE i sina respektive anbud inte redovisat ev och referensprojekt på det sätt som angetts som ett Skall­ krav i förfrågningsunderlaget och därför bort uteslutas från anbudsutvärde­ ringen, något Jönköpings kommun motsätter sig. Rapp har i sitt anbud redovisat en person för vardera tjänsterna A, B och e i enlighet med vad som föreskrivits i förfrågningsunderlaget enligt ovan. I anbudet redovisas enligt Förvaltningsrättens mening dessutom med till­ räcklig tydlighet de i förfrågningsunderlaget efterfrågade uppgifterna om ev respektive referensprojekt. Förvaltningsrätten finner därför heller inte skäl att på denna grund besluta om åtgärder med stöd av 16 kap. 2 § LUF. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2010-05-28 Vid angiven utgång prövar förvaltningsrätten inte vad Frog anfört rörande SSE:s anbud. Sammanfattning Förvaltningsrätten har funnit att vad Frog anfört inte utgör skäl för att rät­ ten ska besluta om åtgärder med stöd av 16 kap. 2 § LUF. Frogs ansökan ska därför avslås. Sida 8 2982-10 E Enhet Jönköping