KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 BESLUT Sida 1 (3) Mål nr 1461-12 2012 -03- 2 1 Meddelat i Göteborg KLAGANDE Utetjänst i Kungsbacka AB, 556454-0739 Ombud: Advokat Kaisa Adlercreutz och jur. kand. Joel Gustafsson MAQS Law Finn Advokatbyrå AB Box11918 404 39 Göteborg MOTPART 1. Mölndals kommun Ombud: Emelie Lindh Mölndals kommun Gatukontoret 431 82 Mölndal 2. Skanska Sverige AB, 556033-9086 Ombud: Tomas Jonasson Skanska Sverige AB Stab Juridik 169 83 Solna ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 17 februari2012 i mål nr 11638-11, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007: I 091) om offentlig upphandling, LOU; fråga om avskrivning av målet m.m. KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avskriver målet. Kammarrättens interimistiska beslut den 27 februari 2012 upphör därmed att gälla. Dok.Id 211262 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:40 KAMMARRÄTTEN! GÖTEBORG BESLUT Sida 2 Mål nr 1461-12 Kammarrätten avvisar Skanska Sverige AB:s yrkande om att Mölndals kommuns beslut den 2 mars 2012 att avbryta upphandlingen ska ogiltigför­ klaras. YRKANDEN M.M. Utetjänst i Kungsbacka AB återkallar överklagandet med anledning av att Mölndals kommun i beslut den 2 mars 2012 avbrutit den aktuella upphand­ lingen med motiveringen att anbudens giltighetstid löpt ut. Skanska Sverige AB (Skanska) yrkar att kammarrätten ska ogiltigförklara kommunens beslut att avbryta upphandlingen och anför i huvudsak följan­ de. Den omständigheten att kammarrätten meddelat ett interimistiskt beslut innebär att upphandlingen är pågående och därmed inte kan avbrytas med hänvisning till att anbudstiden gått ut. Skanska har förlängt sitt anbuds gil­ tighetstid varför det saknas skäl att avbryta upphandlingen. Av rättspraxis följer att den omständigheten att anbudstiden gått ut i sig inte medför att det föreligger sakliga skäl att avbryta en upphandling, i vart fall inte om upp­ handlingen är föremål för överprövning. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Utetjänst i Kungsbacka AB har återkallat överklagandet. Målet ska därför avskrivas. En upphandlande myndighets beslut att avbryta en upphandling kan i och för sig bli föremål för överprövning enligt LOU GfrRÅ2005 ref62). I nu aktuellt mål kan dock kammarrätten inte som första instans pröva Skanskas yrkande om ogiltigförklaring av kommunens beslut att avbryta upphand­ lingen. Yrkandet ska därför avvisas. KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG BESLUT HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). ;o�s Sida 3 Mål nr 1461-12 �- � _ -, Niclas Falkendal referent -�-J ��Il FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 SÖKANDE Sida 1 (7) Skanska Sverige AB, 556033-9086 MOTPARTER 1. Mölndals stad Ombud: Förvaltningsjurist Emelie Lindh Mölndals stad Gatukontoret 431 82 Mölndal 2. Utetjänst i Kungsbacka AB, 5564�4-0739 DOM 2012-02-17 Meddelad i Göteborg Mål nr 11638-11 E Enhet 1:2 Ombud: Advokat Kaisa Adlercreutz och jur. kand. Joel Gustafsson Maqs Law Firm Advokatbyrå AB Östra Hamngatan 24 Box 11918 404 39 Göteborg SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkor­ tad LOV DOMSLUT Med delvis bifall till Skanska Sverige AB:s ansökan om överprövning be­ slutar förvaltningsrätten att Mölndals stads upphandling av utförandeentre­ prenad etapp 1, Stallbacken, beteckning GN 402/11, fär avslutas först se­ dan rättelse gjorts, varvid de tre referensuppdrag i Utetjänst i Kungsbacka AB:s anbud som bolaget själv genomfört inte ska beaktas. Dok.Id 124905 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag- fredag 09:00-15:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11638-11 E I GÖTEBORG Avdelning 1 BAKGRUND Mölndals stad Gatukontoret har genom beslut den 5 oktober 2011 antagit anbud från Utetjänst i Kungsbacka AB (Utetjänst) avseende upphandling av "Utförandeentreprenad etapp 1, Stallbacken, Mölndals stad" med be­ teckning GN 402/11. YRKANDEN M.M. Skanska Sverige AB (Skanska) yrkar att förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen f'ar avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att Ute­ tjänsts anbud förkastas och Skanskas anbud antas vid ny anbudsutvärde­ ring. Till stöd för talan anför Skanska sammanfattningsvis följande. Möln­ dals stad har brutit mot LOU genom att utvärdera anbudet från Utetjänst trots att anbudet inte uppfyller kvalificeringskraven i upphandlingsföre­ skriftema avseende personal- o·ch kompetenskrav, krav på likvärdiga refe­ renser och organisatoriskt krav. Kvalificeringskraven har varit avsedda att redovisa minst tre referenser från liknande uppdrag och styrka anbudsgiva­ rens erfarenhet, resurser samt kompetens att organisera och utföra arbeten inom det aktuella verksamhetsområdet. Tre av de sex angivna referenspro­ jekten i Utetjänsts anbud avser projekt som utförts av annan än Utetjänst. Återstående tre projekt har inte uppfyllt kvalificeringskraven eftersom re­ levant dokumentation saknas som utvisar att krav uppfyllts. Skanska har till stöd för sin talan i denna del också tillhandahållit information vilket ska utvisa att de av Utetjänst angivna och beaktade referensprojekten vare sig till art eller till omfattning är likvärdigt i upphandlingen beskrivet uppdrag. Det presenteras vidare ingenstans i Utetjänsts anbud att de styrkt att de i referensprojekten har uppfyllt uppdragsgivarens ställda mål och krav. An­ budet har således varit orent i denna del. Utetjänsts anbud brister vidare genom att det inte redovisar en projektchef och en arbetschef med vardera minst tio års erfarenhet av referensprojekten ifråga. Genom att utvärdera Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11638-11 E I GÖTEBORG Avdelning1 anbud som inte uppfyller ett eller flera ställda krav bryter Mölndals stacl i upphandlingen mot de grundläggande principerna om likabehandling, för­ utsebarhet och transparens i1 kap 9 § LOU. Som en följd av att Mölndals stad, i strid med LOU, underlåtit att förkasta Utetjänsts anbud har Skanska lidit, eller riskerar i vart fall att lida skada. Skadan består bl.a. i den vinst som Skanska såsom näst bästa anbud i anbudsförfarandet hade gjort om Skanska hade tilldelats entreprenaden. Mölndals stad anser att ansökan om överprövning ska avslås och anför sammanfattningsvis följande. Av Utetjänsts sex angivna referensuppdrag har endast tre utförts inom samma juridiska person. Staden har i kvalifice­ ringsfasen enbart beaktat dessa. Något krav på totalvärde för uppdragen har inte uppställts i kvalificeringskraven, eftersom detta inte varit avgöran­ de. Även mindre entreprenörer kan utföra entreprenader som den nu aktu­ ella. Anbudsgivares tekniska förmåga bedöms i stället som en helhet där staden ser både på innehåll och kompetens. Den dokumentation över refe­ rensuppdrag Utetjänst anger i sitt anbud bedöms vara relevant och tillräck­ lig för att göra en granskning. Staden menar vidare att det inte i förfråg­ ningsunderlaget finns redovisat ett krav på att anbudsgivaren ska styrka att de i referensuppdragen har uppfyllt ställda mål och krav. Krav på att plats­ chef och arbetschef inte får utföras av samma person har inte heller funnits. Prövning av samtliga anbud har följt de i förfrågningsunderlaget besk.rivna kvalificeringsk.raven och anbuden har bedömts korrekt och inte i strid med de grundläggande gemenskaphetsrättsliga principerna. Det finns därför inte skäl att ingripa mot upphandlingen. Utetjänst bestrider Skanskas yrkande att upphandlingen ska rättas på så vis att Utetjänst ska förkastas och yrkar för egen del att förvaltningsrätten ska avslå Skanskas ansökan om överprövning. För det fall förvaltningsrätten skulle finna att anbudet från Utetjänst brister i något av de avseenden som Skanska gjort gällande yrkas att förvaltningsrätten beslutar att hela upp- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11638-11 E Avdelning 1 handlingen ska göras om. Utetjänst anför sammanfattningsvis följande. Det kan ifrågasättas om det skulle vara förenligt med proportionalitetsprincipen att hindra Utetjänst från att ange även referensobjekt som utförts av annan, men som utförts av personer som nu arbetar på Utetjänst. Utetjänst har således haft rätt att tillgodoräkna sig erfarenheten av de referenser där per­ sonal, som numera arbetar på Utetjänst, utfört uppdrag för tidigare arbets­ givare. Något krav på att angivna referensuppdrag exakt ska motsvara det aktuella uppdraget har vidare inte uppställts. Mölndals stad har inte heller uppställt något krav på att referensuppdragen ska ha uppgått till visst vär­ de. Utetjänst uppfyller därför kravet på kompetens som det är uppställt i förfrågningsunderlaget. Det framgår vidare inte av förfrågningsunderlaget att platschef och arbetschef måste vara två skilda personer eller att det upp­ ställs något hinder för anbudsgivarna att ange samma person för båda dessa funktioner. För det fall förvaltningsrätten skulle finna att Utetjänst inte uppfyller något av de krav som Skanska gjort gällande beror detta på att det aktuella förfrågningsunderlaget brister avseende kraven på förutsebar­ het och transparens. DOMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet beaktas. Av i målet tillämplig lydelse av 16 kap. 5 § LOU (SFS 2010:571) framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse gjorts. I GÖTEBORG Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11638-11 E I GÖTEBORG Avdelning 1 Förvaltningsrättens bedömning Anbudsform och innehåll Enligt AFB.31 f) och g) i administrativa föreskrifter avseende aktuell upp­ handling ska i anbud anges/bifogas referenser från tre liknande uppdrag (innefattande gata och va utbyggnad) som företaget genomfört de senaste fem åren samt namn och ev på för uppdraget tilltänkt platschef, arbetschef och BAS-U. Förvaltningsrätten finner att vad Skanska anfört inte ger vid handen att Utetjänst vid sin anbudsgivning utelämnat några av de uppgifter som anges i AFB.31 f) och g). Formen och innehållet på Utetjänsts anbud gör således inte att det vid anbudsgivningen brutits mot någon bestämmelse i LOU. Personal och kompetenskrav Enligt AFB.513 ska anbudsgivare ha dokumenterade resurser och erfaren­ heter av att organisera, utföra och följa upp entreprenaden enligt förfråg­ ningsunderlagets ställda krav. Anbudsgivare ska under de senaste fem åren ha genomfört minst tre uppdrag som till sin art och omfattning motsvarar i denna upphandling beskrivet uppdrag och i vilka antingen föreslagen platschef eller arbetschef deltagit. Uppdraget ska ha uppfyllt uppdragsgiva­ rens ställda mål och krav. Föreslagen platschef och arbetschef ska vardera ha minst 10 års erfarenhet av liknande arbeten. Ovanstående styrks med relevant dokumentation, relevanta referenser och ev:n. Frågan är om vad Skanska gjort gällande utvisar att det anbud som lämnats av Utetjänst inte uppfyller de krav avseende personal och kompetens som ställts upp i AFB.513. Förvaltningsrätten finner härvid utrett i målet att Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11638-11 E I GÖTEBORG Avdelning1 Mölndals stad vid denna bedömning endast beaktat de tre referensuppdrag som Utetjänst som bolag själv genomfört. Vad Utetjänst anfört om att det kan strida mot proportionalitetsprincipen att bolaget inte fått tillgodoräkna sig erfarenheten av de referensuppdrag där deras personal utfort uppdrag för tidigare arbetsgivare är något som enligt förvaltningsrättens mening inte kan prövas inom ramen för aktuellt mål. Förvaltningsrätten anser att det i AFB.513 angivna uttrycket "tre uppdrag som till sin art och omfattning motsvarar i denna upphandling beskrivet uppdrag' bl.a. måste ha den språkliga innebörden att "omfattningen" av varje referensuppdrag innefattar storleken på de kostnader som lagts ned på uppdraget. Härigenom blir den objektiva tolkningen av kravet enligt för­ valtningsrättens mening att värdet av varje referensuppdrag till stor del är avgörande för om referensuppdraget till sin omfattning motsvarar uppdra­ get i den nu aktuella upphandlingen. Skanska har pekat på att två av Utetjänsts av Mölndals stad beaktade refe­ rensuppdrag enligt Sverige Bygger AB har haft uppskattade kostnader om 1 200 000 kr respektive 2 500 000 kr. Mölndals stad har å sin sida inte närmare preciserat vilka kriterier som legat till grund för stadens bedöm­ ning av omfattningen av de tre beaktade referensuppdragen från Utetjänst, men an�ett att uppdragens slutsummor enligt Utetjänst uppgått till 2 600 000 kr,3 100 000 kr samt 5 700 000 kr. Detta ska jämföras med det anbudsbelopp om22 372 000 kr som antagits vid den nu aktuella upphand­ lingen. Förvaltningsrätten anser mot bakgrund av det anförda att de tre referensuppdrag i Utetjänsts anbud som beaktats av Mölndals stad objek­ tivt sett till sin omfattning inte motsvarar i upphandlingen beskrivet upp­ drag. Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11638-11 E I GÖTEBORG Avdelning 1 Förvaltningsrätten anser inte att det i förfrågningsunderlaget framgår ett krav på att befattningarna platschef och arbetschef ska innehas av två olika personer. Förvaltningsrätten anser däremot att det av formuleringen "Upp­ draget ska ha uppfyllt uppdragsgivarens ställda mål och krav" i AFB.513 har förelegat ett krav på att de av anbudsgivarna presenterade referensupp­ dragen ska ha uppfyllt respektive uppdragsgivares ställda mål och krav. Förvaltningsrätten anser dock inte att vad Skanska anfört i denna del ger vid handen att Utetjänst inte uppfyllt detta krav. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att Skanska har visat att det förekommit brister i upphandlingsförfarandet vad avser att Mölndals stad i Utetjänsts fall eftergett i förfrågningsunderlaget uppställt krav på att beak­ tade referensuppdrag till sin omfattning ska motsvara i upphandlingen be­ skrivet uppdrag. Detta får anses stå i strid med likabehandlingsprincipen som kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU. Detta har också medfört att Skanska lidit eller kan komma att lida skada. Fråga är då om förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller om det är tillräckligt att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Eftersom förvaltningsrätten funnit att bristerna i upphandlingsförfarandet beror på att Utetjänsts anbud antagits trots att bolaget inte - genom av Mölndals stad beaktade referensuppdrag - uppfyllt ett visst i förfrågnings­ underlaget angivet kvalificeringskrav är rättelse en tillräcklig åtgärd. , se bilaga (DV310 9/1 B LOU) I Dick Hjort Rådman Föredragande har varit Isa Blom. Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill · överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta fönaltningsdom.stolen. Skrivelsen stills alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. överklagandet ska ha kommit in tiU kammarritten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden fiir överklagande för det allminna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövningstillståndmeddelas.Högstaförval1ningsdomstolenlämnatprövningstillståndom det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska undertecknas av klaganden eller dennes ombud och ges in i original samt innehålla följande uppgifter; 1. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnwnmer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs tiU Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens nanm, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att fi prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden viU få till stAnd och skälen för detta S. - de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. DV611 Formulär 1