FÖRVALTNING�RÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 15 SÖKANDE DOM 2014-09-02 Meddelad i Stockholm Mål nr 14643-14 Sida 1 (11) Infratek Mätkontroll Sverige AB, 556702-6934 Ombud: Advokat Gunnar Andersson Rosengrens Advokatbyrå i Borås AB Kungsgatan 28 C 432 44 Varberg MOTPART Fortum Distribution AB, 556037-7326 KONKURRENSVERKET- Ombud: Advokat Per-Owe Arfwedson och advokat Helena Höök Advokatfirman Vinge KB Box 1703 111 87 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE 2Gt4 -09- 0 J _. Dnr Avd KSnr Aktbil Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 516379 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 115 76 Stockholm 08-561 680 00 E-:post: Tegeluddsvägen 1 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. DOM Sida 2 14643-14 Fortum Distribution AB (härefter Fortum) genomför en upphandling avseende ramavtal för fältarbeten för verifiering och mätarservice. Vid upphandlingen tillämpas förhandlat förfarande enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF. Av tillde�gsbeslut den 1 6 juni 2014 framgår att Fortum avser teckna avtal med annan anbudsgivare än Infratek Mätk9ntroll Sverige AB. In:fratek Mätkontroll Sverige AB (härefter Infratek) yrkar att förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska göras om. Som grund för ansökan anför Infratek i huvudsak följande. Anbudstiden har varit alltför kort för en upphandling av den aktuella omfattningen. Förfrågningsunderlaget har i stora delar varit otydligt. Utvärderingsmodellen har brustit i de grundläggande kraven avseende förutsebarhet och insyn. Fortum bestrider bifall till ansökan. SKÄLEN FÖRA V GÖRANDET Tilläiµpliga bestämmelser Förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om, eller att den får avslutas först sed�n rättelse har gjorts, om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § LUF eller någon annan bestämmelse i LUF och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada (1 6 kap. 6 § LUF). Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14643-14 Allmänna avdelningen Anbudstidens längd De leverantörer som efter anbudsansökan bedömdes vara kvalificerade att lämna anbud fick tillgång till förfrågningsunderlag och övriga anbudshandlingar den 25 april 2014. Anbud skulle ges in senast den 26 maj 2014, vilket senare kom att förlängas till den 30 maj 2014. Infratek anför bLa. följande gällande anbudstidens längd. Anbudstiden har inte varit tillräcklig för att det skulle vara möjligt att utarb�ta anbud. Förfrågningsunderlaget omfattar närmare 500 sidor och kräver bl.a. att leverantören ska skaffa sig kännedom om 22 000 geografiska platser. På grund av upphandlingens komplicerade natur och de många _otydligheterna i förfrågningsunderlaget ställde anbudsgivarna under anbudstiden närmare 90 frågor. Totalt upptar dessa frågor och svar 27 sidor. De sista frågorna (som besvarades) besvarades den 22 maj 2014. Anbudsgivarna har inte getts en rimlig möjlighet att analysera och ·bedöma förutsättningarna för de. tjänster som har varit föremål för upphandlingen eller att lämna konkurrenskraftiga anbud. I en annan myndighets upphandli_ng av motsvarande tjänster ges anbudsgivarna mer än dubbelt så lång tid på sig att utarbeta ett anbud jämfört med Fortums upphandling, trots att den andra upphandlingen är mindre omfattande. När tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och anbud bestäms av den upphandlande enheten ska särskild hänsyn tas till hur komplicerad upphandlingen är och hur lång tid som leverantörer kan antas behöva _för att utarbeta anbuden. Dock ska tidsfristerna i 8 kap. LUF iakttas (8 kap. 1 § LUF). Tidsfristen för att komma in med anbud får anges till den tid som har överenskommits mellan den upphandlande enheten och de anbudssökande som utvalts av enheten, under förutsättning att alla anbudssökande för I STOCKHOLM Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14643-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen samma tid för att lämna anbud. Om en sådan överenskommelse inte har kunnat uppnås, bör tidsfristen vara min�t 24 dagar och inte i något fall kortare än 10 dagar från den dag då inbjudan att lämna anbud skickades till samtliga anbudssökande (8 kap. 4 § LUF). Förvaltningsrätten konstaterar att tidsfristen i den aktuella upphandlingen för att komma in med anbud från det att anbudshandlingama tillhandahölls de presumtiva anbudsgivarna har omfattat 36 dagar. Tiden har därmed varit betydligt längre än den rekommenderade minimitid som anges i 8 kap. 4 § LUF. Fortum har bl.a. anfört att Infratek varken har ställt några frågor under Frågor & Svar-förfarandet avseende anbudstidens längd eller tagit upp frågan med Fortum under de förhandlingar som skett. Fortum anför vidare att fyra av sex anbudsgivare kom in med sina anbud två dagar innan anbudstiden gick ut samt att samtliga anbudsgivare gav in fullständiga och kravuppfyllande anbud inom anbudstiden. Avseende de 22 000 geografiska platser som upphandlingen rör; konstaterar förvaltningsrätten att det, såsom Fortum har anfört, i förfrågningsunderlaget anges att leverantören ska ha kännedom om aitläggningsplatsen såväl före som under tiden för anläggningens uppförande. Det har således inte varit ett krav att anbudsgivarna ska ha" kännedom om platserna r�dan när anbud lämnas. Även med beaktande av vad Infratek har anfört om att kännedom om de verkliga rorhållandena är en absolut förutsättning för att kunna _arbeta fram ett konkurrenskraftigt anbud som bygger-på realistiska bedömningar, anser förvaltningsrätten att det stora antalet geografiska platser som berörs, inte i sig innebär att anbudstiden kan anses oskäligt kort. Infratek har vidare pekat på antalet frågor som ställts i Fr�gor & Svar och det antal sidor som förfrågnirigsunderlaget omfattar som faktorer som innebär att upphandlingen ska anses alltför komplicerad i förhållande till den anbudstid som gällt. Förvaltningsrätten anser dock inte att det som bolaget har anfört i detta avseende utgör skäl att dra denna slutsats vad gäller Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14643-14 Allmänna avdelningen anbudstidens längd. Inte heller vad Infratek i övrigt har anfört vad gäller upphandlingens komplexitet innebär enligt förvaltningsrättens mening att anbudstiden ska anses ha varit så kort att den utgör anledning att besluta om ingripande med stöd av LUF. Förfrågningsunderlaget Infratek har vidare uppgett att förfrågningsunderlaget i stora delar har varit otydligt. Infratek anför att det stora antal kompletterande frågor som har ställs under anbudstiden, närmare 90 stycken, är en indikation på att förfrågningsunderlaget har varit otydligt och att ett entydigt förfrågningsunderlag inte hade genererat en sådan mängd frågor. Förvaltningsrätten anser inte att det finns skäl att dra en sådan slutsats och anser inte att mängden frågor i sig innebär att förfrågningsunderlaget har varit oklart till den grad att det finns skäl för rätten att besluta om ingripande. Infratek uppger också att upphandlingens administrativa föreskrifter, AFC.471, innehåller en hänvisning till de allmänna bestämmelserna med beteckningen ABT 06, trots att dessa bestämmelser reglerar en annan typ av entreprenad än vad som avses med aktuell upphandling och trots att det på annan plats i förfrågningsunderfaget anges att de allmänna bestämmelserna med beteckningen AB 04 ingår i förfrågningsunderlaget och utgör kontraktshandling. Infratek pekar även på att en hänvisning till ABT 06 finns i de administrativa föreskrifterna AFC.53. Fortum anför att dessa två hänvisningar till bestämmelser i ABT 06 som gäller ansvar mot tredje man respektive garantitid har skett av misstag men helt saknar betydelse för anbudsgivama. Den bestämmelse i ABT 06 som hänvisas till i AFC.53 har exakt samma lydelse som motsvarande bestämmelse i AB 04 I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14643-14 Allmänna avdelningen och den bestämmelse som hänvisas till i AFC.471 är i princip likalydande med motsvarande bestämmelse i AB 04 och därutöver har det klargjorts i Frågor & Svar att en justerad garantitid gäller för material och varor, dvs. fem år istället för de två år som gäller enligt AB 04 likväl so:gi ABT06. Högsta förvaltningsdomstolen har i RÅ 2002 ref. 50 slagit fast att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när. Förvaltningsrätten anser att det inte är visat att förfrågningsunderlagets hänvisningar till fel bestämmelser har haft ·sådana konsekvenser: för anbudsgivarna att det finns grund för ingripande enligt LUF. Infratek uppger dessutom att den exakta omfattningen av leverantörens åtagande inte klart framgår av förfrågningsunderlaget, bl.a. avseende kravet på att tillsammans med beställaren sätta upp en integrerad IT­ lösning, varvid parterna ska bära sina egna kostnader. Infratek anför bl.a. följande. Eftersom kraven på denna IT-lösning är oklara är det omöjligt för anbudsgivaren att bedöma kostnaderna för denna lösning, inte minst mot bakgrund av den korta anbudstiden. Det är också oklart hur arbetet med att sätta upp lösningen ska fördelas. Fördelningen av arbetet är helt avgör.ande för vilka "egna" kostnader entreprenören ska stå för. Infratek har enligt förvaltningsrättens mening beskrivit problemen med förfrågningsunderlaget i detta avseende på ett sätt som är allt för allmänt 'hållet för att styrka en otydlighet s_om ger anledning till ingripande eniigt LUF. Förvaltningsrätten anser därför att det inte är visat att förfrågningsmider}aget är behäftat med sådana fel i detta avseende att det finns anledning att besluta om ingrip.ande €nligt LUF. · · Vidare anför Infratek att hänvisningen i förfrågningsunderlagets AFC.113 till AB 04, I kap. 6 § tredje stycket måste vara en felhänvisning och att Fortum istället avsåg att hänvisa till AB 04, I kap. 7 §. Fortmn anrdr att I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14643-1.4 ' hänvisningen, som den är i AFC.113, är riktig. Förvaltningsrätten finner att Infratek inte har visat att det skulle vara fråga om en felaktighet som utgör grund för ingripande enligt LUF. Infratek har även kritiserat den omständigheten att Fortum besvarade en begäran om förtydligande av bestämmelsen AFC.21 från en leverantör med kommentaren, "Beställaren ser ingen anledning att ytterligare förtydliga AFC.21". Infratek lyfter även upp en begäran om förtydligande av AFC.58 som framställts av en leverantör och anför att detta är ett exempe_l på vilka svårigheter leverantörerna har att tolka förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten anser att i den mån det skulle vara fråga om otydligheter i förfrågningsunderlaget i dessa avseenden, har Infratek inte visat på vilket sätt dessa otydligheter skulle strida mot de grundläggande principerna för upphandling enligt LUF. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att Infratek inte har visat att det har funnits otydligheter eller felaktigheter i förfrågningsunderlaget som innebär att upphandlingen har genomförts i strid med LUF. Utvärderingen av anbuden Infratek anför bl.a. följande gällande utvärderingen av anbuden. Det är otydligt hur anbuden kommer att utvärderas. Enligt vad som redovisas i förfrågningsunderlaget ska "företagsegenskaper" poängsättas utifrån hur anbudsgivaren besvarar vissa frågor. Vilka företagsegenskaper som premieras i utvärderingen framgår dock inte. Därtilfkan ifrågasättas om inte fråga i stor utsträckning är om kvalificeringskriterier. Sådana kriterier ska inte beaktas i utvärderingen. Av utvärderingsmodellen framgår att de entreprenörer som placerar sig på plats 1-4 i utvärderingen steg 1 kommer att :fa delta i slutförhandling i steg 2. Infratek har i steg 1 placerat sig som nummer 3 men har inte uppfattat att de deltagit i någon slutförhandling i I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14643-14 Allmänna avdelningen steg 2. Av förfrågningsunderlagets AFB.31 framgår att reservationer får göras av anbuds-givaren. Detta innebär att vad som utvärderas i steg 2 kan avvika från förfrågningsunderlaget på ett sådant sätt att avgivna anbud inte kan jämföras utifrån anbudspris eftersom den antagna entreprenörens åtagande kan vara väsentligt mindre än exempelvis vad lnfratek erbjuder. Utvärderingsmodellen kan betecknas som att Fortum har fått fri prövningsrätt. Exakt -vad som tillmätts betydelse vid steg 2 går inte att utläsa, eftersom det antagna anbudet är en kombination av reservationer och pris. Härigenom har utvärderingsmodellen brustit avseende både förutsebarhet och insyn. Fortum anför bl.a. följande. Utvärderingsmodellen är tydligt angiven i förfrågningsunderlaget. Även utvärderingskriterierna avseende företagsegenskaper och dess relativa vikt framgår av förfrågningsunderlaget. Infratek har deltagit i slutförhandling den 5 juni 2014, vilket protokollförts av Fortum. Det har varit möjligt att uppställa reservationer mot krav som inte utgjort obligatoriska krav. Anbudsgivarna satte själva pris på reservationerna och dessa har därefter varit föremål för förhandling. En reservation som accepteras medför att anbudspriset räknas upp med kostnaden för reservationen. Fri prövningsrätt har inte förelegat och alla anbudsgivare har bedömts på ett likvärdigt sätt i enlighet med utvärderingsmodellen. Av p:i;axis framgår att potentiella anbudsgivare, innan de utformar sina anbud, ska underrättas om de upphandlingskriterier som anbuden måste. uppfylla samt kriteriernas inbördes vikt. U:pphandlande myndighet har stor frihet att välja vilka tilldelningskriterier som ska tillämpas och vilken relativ vikt dessa ska tillmätas - under förutsättningen att utvärderingen kan göras_ på grundval av de tillämpade kriterierna i syfte att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet (se bl.a. Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 3014-09). Högsta förvaltningsdomstolen hcµ" i I STOCKHOLM Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14643-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen RÅ 2002 ref. 50 slagit fast att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när. Högsta förvaltningsdomstolen uttalade att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisade resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarh�t och transparens. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. I förfrågningsunderlaget anges att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kommer att antas. Den utvärderingsmodell som har använts i upphandlingen beskrivs i förfrågningsunderlagets AFB.53. I denna punkt anges att anbuden kommer att prövas i två steg. I steg 1 görs en utvärdering av företagsegenskaper och anbudspris och därefter genomförs förhandlingar om pris och avtalsvillkor med de 1-4 entreprenörer som placerat sig bäst i utvärderingen i steg 1. Av AFB.53 framgår vidare att "företagsegenskaper" vid utvärderingen delas in i fyra grupper,.nämligen "Teknisk kompetens och erfarenhet", "Produktionsstyrningssystem och EHS", "Logistik och lager" samt "Acceptans av förfrågningsunderlaget". Vidare anges med procentsatser vilken viktning som kommer att göras mellan fråge.områdena. Förvaltningsrätten saknar anledning ifrågasätta Fortums uppgift att Infratek har varit bland de anbudsgivare som kvalificerats i steg 1 och därmed deltagit i förhandling i enlighet med vad som förskrivits i förfrågningsunderlaget avseende steg'2. Förvaltningsrätten bedömer därför att Infratek inte kan anses ha lidit eller riskerat att lida skada på grund av eventuella brister i den del som benämns Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14643-14 steg 1. Anbudsgivarna har i steg 2 haft möjlighet att göra reservationer och själva ge förslag på hur mycket reservationerna ska anses motsvara i pris, vilket sedan har blivit föremål för förhandling med Fortum. Det framgår av AFB.31 att reservationer inte får göras avseende s.k. ska-krav (obligatoriska krav). Såsom Infratek har anfört innebär utvärderingsmodellen att avgivna anbud inte kan jämföras utifrån anbudspris eftersom den antagna entreprenörens åtagande kan vara väsentligt mindre än exempelvis vad Infratek erbjuder. Förvaltningsrätten anser emellertid inte att denna omständighet innebär att utvärderingsmodellen står i strid med LUF. Förvaltningsrätten bedömer att förfrågningsunderlaget innehåller en sådan redovisning av hur utvärderingen kommer att gå till, att lagens krav på öppenhet (transparens) f'ar anses uppfyllt. Förvaltningsrätten konstaterar att den förhandling om reservationernas värde som äger rum i steg 2 innebär ett visst bedömningsutrymme för Fortum. Enligt förvaltningsrättens mening kan detta dock inte anses innebära att kraven att behandla anbudsgivare på ett öppet och likvärdigt sätt har åsidosatts. Det har inte heller framkommit något som visar att Fortum vid någon specifik bedömning har åsidosatt dessa krav. Enligt förvaltningsrättens mening är det därmed inte visat att Fortums utvärdering av anbuden strider mot LUF eller någon av de grundläggande principer som i övrigt gäller för upphandlingar som genomförs i enlighet med denna lag. Felaktig datering av tilldelningsbeslutet Infratek har uppgett att dateringen av tilldelningsbeslutet har varit felaktig och anför bl.a. följande i denna del. Tilldelningsbeslutet är daterat den 16 juni 2014. En av namntec1⁄2ningarna är dock daterad den 1 juni 2014. Då var inte ens förhandlingarna med anbudsgivarna avseende priset avslutade. Fortum verkar med andra ord ha bestämt sig för den anbudsgivare som antagits redan innan anbudsutvärderingen var klar. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14643-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Fortum anför att dateringen vid en av underskrifterna av förbiseende kommit att bli felaktig och att båda underskrifterna gjorts den 16 juni 2014. Enligt förvaltningsrättens mening kan inte dateringen av underskriften anses innebära att Fortum har brutit mot LUF. Det som Infratek har anfört i detta avseende föranleder således inte något ingripande från förvaltningsrätten. Sammanfattning Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att det inte är visat att Fortum i den aktuella upphandlingen har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § LUF eller någon annan bestämmelse i LUF. Det finns därmed inte skäl för förvaltningsrätten att besluta om ingripande enligt LUF. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1 A LOU). . {;(w,(jtWJJ SusanneBagge· ·/I Rådman Elisabeth Kornfeldt har föredragit målet. HUR MAN ÖVERKLAGAR -- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vil l överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kamma.trätten•i Stockholm. Skrivelsen ska dock slåckas eller lämnas till Skrivelsen med överklagande ska innehålia 1. Klagandens person-/organisationsnumrner, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska Qckså anges samteventuell annan adress därklagandenkannåsf?rdelgivning. Om dessa uppgift� har lämnats tidigare i målet - och om. de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar om.bud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer tillarbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till karoroarr�tten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om föi:valtningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran oni prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon v:ill styrka medvarje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av dom.en/beslutet Imålomöverprövningenligtlagen(2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1 092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas inna!! tidenföröverklagandeavrättensdomeller · beslut har löpt ut I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort ·målet eller upphävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande'får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man_ . överklagar kan NivändaErtill förvaltningsrätten. förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt:o:1Dgsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet harmeddelats vid en muntlig _ _ förhandling, eller detvid en s�dan förhandling har angetts när b eslutet kommer att meddelas, ska dock överk¼gandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för · offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om s1:Sta dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommerinnästavardag.. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammanätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Karoroatditten lämnar prövniogstillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten hat kommit till, 2. det inte_utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstilliimpningen·attöverklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet Oin. prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av öve.rkh!.gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd böi: meddelas. · www.domstol.se