LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN SÖKANDE DOM 2009-03-16 Meddelad i Stockholm Mål nr 3007-09 Rotel 552 Sida 1 (10) Rantzows Sport AB, 556184-1395 266 75 Hjärnarp Ombud Advokat Stefan Hallbäck Compitum Advokatbyrån för upphandlingsjuridik AB Stortorget 23 211 34 Malmö MOTPART Botkyrka kommun 147 85 Tumba SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Länsrättens interimistiska beslut den 19 februari 2009 upphör därmed att gälla. Dok.Id 405083 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 2 3007-09 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Botkyrka kommun genomför en upphandling avseende idrottsmaterial och gymnastikutrustning, 2007:125. Enligt tilldelningsbeslut avsänt den 10 februari 2009 har Botkyrka kommun beslutat att anta anbud från annan leverantör än Rantzows Sport AB (Rantzows). Rantzows ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att länsrätten ska ålägga den upphandlande enheten att i dess upphandling av idrottsma­ terial rätta utvärderingen så att Rantzows anbud utvärderas för båda de upphandlade grupperna och att deras anbud bedöms som det anbud som erbjudit lägst::i pric:: f"nr dv�l v::irnr i Grupp 1 som i Grupp 2 och att Rant­ zows därför ska tilldelas upphandlingskontrakt för båda varugrupperna och i vart fall för varugrupp 1. Till stöd för sin talan anför Rantzows i huvud­ sak följande. Rantzows uteslöts från utvärderingen av anbud för varor i Grupp 2. Skälet härtill har i tilldelningsbeslutet angivits vara att Rantzows i enlighet med upphandling som gjorts av Nacka kommun, med dnr KFKS 2007/716 är förhindrad att delta i upphandlingen avseende produkiområde 2 - gymnastikmaterial, eftersom de har ett befintligt tecknat avtal för över­ syn och kontroll av gymnastikutrustning med Botkyrka kommun. Till ut­ värdering av varugrupp 1 togs Rantzows och Kontroll Gymnastik, Monta­ ge i Hultsfred AB (KGM). KGM var enda anbud som togs till utvärdering för varugrupp 2. Utvärderingen resulterade i att KGM bedömdes ha avgivit lägsta budet för varugrupp 1 och att de av KGM erbjudna priserna för va­ rugrupp 2 ansågs ligga inom en rimlig nivå, varför det beslutades att ram­ avial skulle tecknas med KGM för båda varugrupperna. De avial avseende kontroll och översyn av gymnastikutrustning som hänvisas till gäller peri­ oden 2007-12-01 till 2009-11-30. Bestämmelsen avhandlas i förfrågnings­ underlaget och har föranlett Rantzows att innan anbud lämnades inhämta ett förtydligande. Bestämmelsen utesluter inte leverantör från att deltaga i upphandlingen av vamgrupp 2. I stället är betydelsen att den leverantör LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 3 3007-09 som erhåller kontrakt för varu.grupp 2 inte kan delta i upphandlingen av nytt avtal för besiktning och säkerhetskontroll. Bestämmelsen kan efter ordalydelsen inte tolkas på annat sätt. Utvärderingen av varu.grupp 2 ska därför göras om med Rantzows som kvalificerad för utvärdering. Ett skall-krav i förfrågningsunderlaget är att anbudsgivaren ska lämna an­ bud på samtliga produkter inom respektive produktområde. Av KGM:s anbud framgår att de varor som KGM offererat inte återfinns i KGM:s pro­ duktkatalog eller deras produktsortiment på Internet. KGM har även offe­ rerat varor som inte överensstämmer med beställarnas krav på varor som ska offereras. För vissa varor har man angivit ett artikelnummer trots att varan inte återfinns i deras sortiment. Det tyder på att varan inte finns hos KGM. I vart fall har det varit omöjligt för beställaren att utvärdera om det offererade svarar emot kravet. De av KGM offererade produkterna svarar till viss del inte mot beställarens krav men har trots detta utvärderats. För vissa av dessa varor har KGM i sin produktkatalog varor som svarar emot beställarens krav och som enligt KGM:s katalog betingar ett betydligt hög­ re pris. Syftet synes ha varit att åstadkomma ett lägre totalpris. Trots bristande uppfyllelse mot beställarens krav på de offererade har utvärde­ ring skett så som om produkterna svarade mot kraven. Leverantörerna har därför vid utvärderingen inte behandlats lika. Ett am1at krav i förfrågnings­ underlaget var att anbudsgivama skulle erbjuda en rabattsats att gälla för samtliga produkter inom san1ma sortimentsgrupp även för produkter som inte finns upptagna i prisformuläret. Vidare skulle anbudsgivarna ange en enhetlig rabatt för vaije sådan tillkommande sortimentsgrupp från vilken leverans kunde komma att ske men som inte var specificerad i bilagai1 till förfrågningsunderlaget. Som framgår av KGM:s anbud så hai· KGM, i stäl­ let för att offerera rabattsatser per sortimentsgrupp, offererat rabattsatser per produkt. Detta im1ebär att produkter inom en sortimentsgrupp kommer att få olika rabattsatser vilket strider mot skall-kravet. På motsvarande sätt har rabattsats för icke specificerade sortimentsgrupper offererats av KGM. Sida4 LÄNSRÄTTEN I DOM 3007-09 STOCKHOLMS LÄN KGM:s anbud uppfyller därför inte förfrågningsunderlaget och skulle inte ha upptagits till utvärdering. Skulle länsrätten fim1a att beställaren inte gjort fel vid prövningen av om anbudsgivarna uppfyller skall-kraven så har fel gjorts vid utvärderingen av anbudet från KGM. Vid en rätt genomförd utvärdering och nollställning av anbuden för Rantzows och KGM så har Rantzows avgivit det anbud som vid en riktigt genomförd utvärdering skulle visa det lägsta priset och de skulle därför ha tilldelats upphandlingskontraktet för båda varugrupperna. Botkyrka kommun bestrider bifall till ansökan. Till stöd för sin inställ­ ning anför Botkyrka kommun bland amiat följande. Botkyrka kommun har genomfört en upphandling av idrottsmaterial och gymnastikutrustning. Avtal kornmer att tecknas med en leverantör inom respektive grupp. Under punkt 1.24. i aktuell upphandling finns det en avgränsning gällande pro­ duktområde 2, gymnastikutrustning. Rantzows har ett befintligt giltigt avtal avseende besiktning och säkerhetskontroll av kommunens gyrm1astikhallar samt fast och lös gymnastikutrustning där Nacka kommun genomförde en ramavtalsupphandling i samverkan med bland annat Botkyrka kommun. För att säkerställa en objektiv och sälcer besiktning och att produktleveran­ tör och besiktningsleverantör arbetar oberoende av varandra ställde man krav på två av varandra oberoende parter i den här upphandlingen. Kommunen har gjort en korrekt bedömning av anbuden. Kommunen har prövat och värderat lämnade anbud i enlighet med förutsättningarna i an­ budsinbjudan. Transparensprincipen som innebär att upphandlingsproces­ sen ska kännetecknas av förutsebarhet och öppenhet har inte åsidosatts. Samtliga anbudsgivama har getts samma förutsättningar för anbudsgivning där förfrågningsunderlaget var klart och tydligt och innehöll samtliga krav på det som ska upphandlas. Krav har ställts på anbudsgivare i upphand­ lingen avseende prissättning på dels produkter inom samma sortiment- Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 3007-09 STOCKHOLMS LÄN grupp, dels rabattsats per sortimentsgrupp. I förevarande fall påstår Rant­ zows felaktigt att KOM inte har lämnat anbud på samtliga produkter och inte uppfyller kravet för redovisning av rabatter och att kommunen trots det utvärderat deras anbud. Rantzows påstår även att KGM offererat pro­ dukter som inte återfinns i KGM:s produktkatalog eller deras produktsor­ timent på Internet. Rantzows har inte fog för sitt påstående därför att KGM lämnade anbud på samtliga produkter och har även angivit rabattsats för varje sortimentsgrupp. Kraven på KGM:s anbud har stämt överens med kraven som satts i förfrågningsunderlaget. Den simulerade priskorg som kommunen har haft som underlag i prisutvärderingen har tagits förrn för att kunna ge samma förutsättningar och jämförbarhet i utvärderingen för samt­ liga anbudsgivare. Det krav som ställts i upphandlingen har varit att priser ska baseras på aktuell prislista och att angiven rabattsats ska gälla för samt­ liga produkter inom samma sortimentsgrupp och även för produkter som inte finns upptagna i prisfonnuläret. Det kravet har KGM beaktat och läm­ nat pris på i sitt anbud. Rantzows har även haft felaktiga påståenden om nollställning. Ett förtyd­ ligande har skett avseende KGM:s rabattsats och pris avseende förpack­ ningspris. Man har kum1at se att KGM lämnat rabatt på sortimentsgrupp men i en standardtext äve.n erbjudit rabatt på enskilda artiklar. Efter förtyd­ ligande har kommunen fått till svar att det är per s01iimentsgrupp som ra­ battsatsen gäller. Här har inga nya uppgifter tillkommit utan endast fchiyd­ ligat ett redan lämnat svar. När det gäller förtydligande avseende förpack­ ningspris har KGM lämnat förpackningspris och inte styckepris för vissa produkter. Kommunen har kunnat se att det är uppenbara fel och begärt förtydligande på 5 produkter. En nollställning har skett av jämförbara pro­ dukter för att kumia uppfylla likabehandlingsprincipen anbudsgivare emel­ lan. Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 3007-09 STOCKHOLMS LÄN Länsrätten har den 19 februari 2009 beslutat att upphandlingen tills vidare inte f'ar avslutas. DOMSKÄL De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upp­ handling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsägbarhet), proportionalitet och ömse­ sidigt erkännande. Prövningen i länsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida ska­ da på grund av att den upphandlande enheten brutit mot LOU. Rantzows har gjort gällande att de på ett oriktigt sätt uteslutits från upphandlingen avseende produktionsornråde 2, att det vinnande anbu­ det inte uppfyller skall-kraven i förfrågningsunderlaget och att en felaktig nollställning och utvärdering skett. Uteslutningfrån upphandling avseende produktområde 2 I målet är ostridigt att Rantzows har ett befintligt tecknat avtal med Nacka kommun (dnr 2007/716) angående översyn och kontroll av gymnastikutrustning för bland annat Botkyrka kommun. Avtalet gäll­ er perioden 2007-12-01 - 2009-11-30 med möjlighet till 1 års för­ längning. Enligt tilldelningsbeslut avseende den nu aktuella upphand­ lingen är Rantzows på grund av nämnda avtal med Nacka kommun förhindrad att delta i upphandlingen avseende produktområde 2. I Botkyrka kommuns förfrågningsunderlag under punkten 1.24. anges att produktleverantör och besiktningsleverantör inom produktområde Sida 7 LÄNSRÄTTENI DOM 3007-09 STOCKHOLMS LÄN 2 ska utgöras av två av varandra oberoende parter och att detta inne­ bär att den anbudsgivare som erhåller kontrakt inom produktområde 2 är förhindrad att delta i upphandling avseende besiktning och säker­ hetskontroll under avtalsperioden 2009-01-01 - 2010-12-31 med möj-­ lighet till 1 års förlängning. Frågan är om Botkyrka kommuns beslut att utesluta Rantzows från utvärdering kan anses förenligt med orda­ lydelsen i förfrågningsunderlaget. Länsrätten gör fö\jande bedömning. I och med att förfrågningsunderlaget beslutats och skickats ut har "ramen" för upphandlingen, dvs. de förutsättningar som ska gälla, fastställts. Denna ram kan sedan inte ändras i något väsentligt avseen­ de. Regeringsrätten har i RÅ 2002 ref. 50 uttalat att de skiftande för­ hållandena som förekommer i det ekonomiska livet gör att även för­ frågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt ut­ fom1ade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. Även om förfrågningsunderlaget avseende avgränsning för produkt­ område 2 inte är optimalt utfonnat finner länsrätten att det grund­ läggande syftet med avgränsningen, att produktleverantör och besikt­ ningsleverantör inom produktområde 2 ska utgöras av två av varandra oberoende parter, tydligt framgår. De anbudsgivare som berörs av denna avgränsning har dessutom sedan tidigare varit väl medvetna om vilken avgränsning som gällt. Den brist som föreligger i förfrågnings­ underlaget kan därför inte anses vara sådan att kraven på likabehand­ ling och transparens i förfarandet har åsidosatts. Mot bakgrund härav föreligger inte skäl för ingripande enligt LOU på dem1a grund. Sida 8 LÄNSRÄTTEN I DOM 3007-09 STOCKHOLMS LÄN Uppfyller det vinnande anbudet skall-kraven? Rantzows har uppgett bland annat att KGM i sitt anbud offererat pro-­ dukter som inte återfinns i deras produktkatalog eller i deras sortiment på Internet i syfte att åstadkomma ett lägre totalpris i utvärderingsfa­ sen. Länsrätten konstaterar att det i kommunens förfrågningsunderlag en­ dast framgår att samtliga produkter inom respektive produktområde måste prissättas. Det finns således inget krav på att offererade produk­ ter ska återfinnas i vare sig produktkatalog eller sortiment på Internet. Av prisbilaga 1 till KGM:s anbud framgår att samtliga produkter inom respektive produktområde är prissatta. Vad Rantzows anfört i denna del utgör därför inte skäl för ingripande enligt LOU. Rantzows har vidare uppgett att KGM har offererat rabattsatser per produkt i stället för per sortimentsgrupp. Under punkten 3.2.2 i förfrågningsunderlaget anges att i prisformulär, bilaga 1, ska en rabattsats anges per sortimentsgrupp inom respektive produktområde och att rabattsatsen även ska gälla för samtliga övriga produkter som inte finns upptagna i bilaga 1, inom respektive sorti­ mentsgrupp. Rabattsats för eventuella övriga sortimentsgrupper som inte finns upptagna i bilaga 1 ska också anges. I KGM:s anbud under punkten 2.7.l framgår att bokstaven efter arti­ kelnumret i produktkatalogen anger vilken rabattsats en produkt har. Längst ned i produktlistan (prisbilaga 1) finns för varje sortiments­ grupp ytterligare en rabattsats angiven. Genom en begäran om förtyd­ ligande från Botkyrka kommun, angående rabattsats som ska gälla ävenför samtliga övriga produkter som intefinns upptagna i bilaga 1, LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 9 3007-09 inom respektive sortimentsgrupp, har KGM uppgett att det är rabatt­ satsen som står angiven på produktlistan som kommer att gälla för hela produktområdet i produktkatalogen. Länsrätten finner att KGM genom förtydligandet avseende rabattsat­ sen inte tillfört några nya uppgifter till anbudet. Förtydligandet har skett utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. KGM uppfyller dänned skall-kraven avseende redovisning av rabattsatser. Det finns därför inte skäl för ingripande enligt LOU på denna grund. Nollställning Den s.k. nollställning som ägt rum synes bestå i att Botkyrka kommun inför utvärderingen av anbuden rälmat om vissa priser i KGM:s an­ bud. KGM har för fem produkter lämnat förpaclmingspris i stället för styckepris. Först efter en begäran om förtydligande från Botkyrka kommun har priset kunnat rättas. Botkyrka kommun har anfört att nollställning skett för att uppfylla likabehandlingsprincipen och att det har varit fråga om uppenbara fel avseende de fem produkterna. En upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökande eller an­ budsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten får också begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkur­ rensbegränsning samt begära att en leverantör förtydligar eller kom­ pletterar handlingar som getts in. Det är den upphandlande myndighe­ ten som bestämmer om ett förtydligande eller en komplettering ska ske. Sida 10 LÄNSRÄTTEN I DOM 3007-09 STOCKHOLMS LÄN Länsrätten finner att det avseende KGM:s prissättning-av de fem pro­ dukterna inte har varit fråga om uppenbara fel. Rättningen av priserna kan däremot ses som ett förtydligande av i anbudet redan befintliga uppgifter. Förtydligandet har skett utan risk för särbehandling eHer konkurrensbegränsning. Ingripande enligt LOU kan därmed inte ske på denna grund. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lA) /f}h1-J Jc4__:;;_,dc-4-v,� Annika Falkenbom Rådman Föredragande har varit Jessica Persson. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Stockholm.. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kon:unit in till länsrätteri inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tid.ep. för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsomm.arafto� julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. Förattettöverklagandeskall.kunnatasuppi kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl � pröva överklagandet. Om prövn.ingstillstånd inte meddelas står läns- � rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det 0 f',; Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den kkgandes namn, personnummer, yrke, posta9-ress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan� f�r. delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kamman:ätte� 2. det beslut som överklagas med uppgift om läns.rättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som �aanden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad hao/hon vill styma med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om.klaganden anlitar om­ bud skall demie sända in fu1lmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Bilaga klart och tydligt framgår av överkkgandet till cl kammarrätten varför man anser att prövnings- ] j tillstånd bör meddelas. � ..gL) P--