LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1
Sune Wennerberg
SÖKANDE
AB Bäckaskog Media, 556169-1485 Sjölyckevägen 2
290 34 Fjälkinge
DOM
Mål nr 5705-09E
Sida 1 (5)
2009 -07- 11
Meddelad i Malmö
1811!111111111811IIU!llllll!lll-lillllliiil--,�,.
�
2009 -07- 2 3
 Ombud: Advokat Magnus Nedström och jur. kand. Markus Mårline Advokatbyrån Sigeman & Co AB
Anna Lindh plats 4
211 19 Malmö
MOTPART
Kristianstads kommun Västra Storgatan 10-12 291 80 Kristianstad
Ombud: Chefsjurist Charlotta Mjellander Kristianstads kommun, Juridiska avdelningen Västra Storgatan 12
291 80 Kristianstad
SAKEN
Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU)
DOMSLUT
Länsrätten beslutar att Kristianstads kommuns upphandling avseende ljud­ anläggning till Kristianstads arena ska återupptas och slutföras i enlighet med länsrättens dom den 5 juni 2009, mål nr 3182-09E.
        DokJd 231056
Postadress
Box4522
203 20 Malmö
Besöksadress
Kalendegatan 6
Telefon Telefax
040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: lansratteniskane@dom.se
Expeditionstid
måndag - fredag 08:00-16:00
 
LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1
DOM
2009 -07- 11
Sida2 5705-09
BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M.
Kristianstads kommun har genomfört upphandling avseende ljudanlägg­ ning till Kristianstads arena. Efter att AB Bäckaskog Media ansökt om överprövning av upphandlingen förordnade länsrätten genom dom den 5 juni2009, mål nr 3182-09E, att kommunen inte får avsluta upphandlingen förrän rättelse vidtagits genom ny utvärdering utan NCC Construction Sve­ rige AB:s deltagande. Kristianstads kommun har därefter den 9 juni2009 beslutat att avbryta upphandlingen och som skäl angett följande. Enligt förfrågningsunderlaget är anbudsgivare bunden av sitt anbud till den 14 april2009. Kommunen har utan att vara orsak därtill hamnat i den situatio­ nen att giltiga anbud inte föreligger. Först efter det att länsrätten meddelat dom har kvarvarande två anbudsgivare förlängt sina anbud till och med den 30 september2009. Kommunen anser att anbudsförlängningarna inte kan beaktas på grund av att dessa meddelats efter det att anbudstiden löpt ut och länsrätten meddelat dom. Kommunen kan inte i efterhand bereda möjlighet till förlängning utan betraktar de nu inkomna skrivelserna som nya anbud. Utvärdering kan av dessa skäl inte genomföras varför upphand­ lingen avbryts.
AB Bäckaskog Media, nedan bolaget, har i begäran om överprövning yrkat att länsrätten ska ogiltigförklara kommunens beslut att avbryta upphand­ lingen. Bolaget har anfört följande. Båda anbud som återstår i upphand­ lingen är alltjämt gällande. Bolaget förlängde den 5 juni2009 giltighetsti­ den på sitt anbud att gälla t.o.m. den 30 september2009. Även Framlab AB, den ende leverantör som utöver NCC och bolaget har lämnat anbud i upphandlingen, har förlängt sitt anbud till samma datum. Kommunen har som enda skäl till avbrytande angett att förlängningen av anbudstiden skett för sent. Det finns inte något som hindrar anbudsgivare från att förlänga giltighetstiden på sitt anbud efter att anbudstiden gått ut. Bolagets förläng­ ning ska inte betraktas som ett ingivande av nytt anbud utan som en för­ längning av giltighetstiden av sitt tidigare ingivna anbud. Det e-
 
 LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1
DOM
2009 -07= 1 7
Sida 3 5705-09
 postmeddelande som bolaget skickade till kommunen, i vilket bolaget öpp­ nar upp för en diskussion om de ställda kraven, visar inte såsom kommu­ nen gör gällande att bolaget haft för avsikt att lämna ett nytt anbud. Bola­ get ville endast visa sin vilja att, för det fall kommunen skulle anse det nödvändigt, göra mindre avsteg från de i förfrågningsunderlaget ställda kraven utan att de principer som bär upp upphandlingsregelverket för den sakens skull skulle trädas för när. Under inga omständigheter kan medde­ landet anse utgöra ett nytt anbud. Det finns således inte någon omständig­ het som hindrar kommunen från att verkställa länsrättens dom i mål nr 3182-09E. Utvärdering kan ske på det sätt som länsrätten förordnat utan att någon anbudsgivare förfördelas. Det materiella innehållet i de kvarvarande
anbuden är oförändrat i förhållande till tidigare.
Kristianstads kommun har yrkat att bolagets ansökan ska avslås och anfört följande. På grund av avsaknad av bindande anbud har länsrättens domslut inte kunnat uppfyllas. Bolaget kan inte efter så lång tid "förlänga" sitt an­ bud under de omständigheter som förelåg vid tidpunkten för förlängning. Ostridigt i målet bör vara att bindande anbud saknades under tiden den 14 april till den 5 juni då bolaget förlängde giltighetstiden för sitt anbud. Bo­
laget borde redan den 14 april2009 ha meddelat kommunen att man var berett att förlänga sitt anbud. Kommunen ansåg med hänsyn till den pågå­ ende rättsprocessen att den inte borde agera i något avseende såvitt avsåg upphandlingen eftersom den var föremål för prövning. Om kornrnunen hade valt att gå ut med en förfrågan om förlängning av anbud under tiden för den rättsliga prövningen pågick skulle konsekvenserna ha blivit oöver­ blickbara för kommunen. Bolaget och Fremlab har "förlängt" sina anbud. Ett ensidigt agerande från anbudsgivare kan inte medföra partsbundenhet. Vidare har kommunen den 9 juni2009 erhållit ett mail från bolaget som tyder på att bolagets avsikt inte kan vara någon "förlängning" på oföränd­ rade villkor. Det framgår av ordalydelsen att bolaget vill förhandla och att det är berett att diskutera priset. Detta förfaringssätt ryms inte inom den av
länsrätten tidigare meddelade domen och bolaget har således lämnat ett
       
LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1
DOM
2009 -07- 11
Sida 4 5705-09
 nytt anbud. Kommunen fann utifrån samtliga omständigheter att ny utvär­ dering på de villkor som länsrätten förordnat inte skulle kunna genomföras utan risk för åsidosättande av grundläggande principer enligt LOU. Sakliga skäl för att avbryta upphandlingen har därför förelegat.
DOMSKÄL
En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
EG-domstolen har slagit fast att en upphandlade enhet har möjlighet att avbryta en påbörjad upphandling under förutsättning att myndigheten när den fattar ett sådant beslut iakttar grundläggande gemenskapsrättsliga reg­ ler inom offentlig upphandling (se mål C-244/02). Enligt Regeringsrätten kan ett beslut att avbryta en upphandling överprövas av allmän förvalt­ ningsdomstol (se RÅ2005 ref 62).
Frågan i målet är om Kristianstads kommuns beslut att avbryta pågående upphandling är förenligt med bestämmelserna i LOU och EG-rätten. För att en upphandlande enhet ska ha rätt att avbryta en pågående upphandling krävs att enheten kan presentera sakliga skäl för avbrytandebeslutet och att enheten när den fattar ett sådant beslut iakttar grundläggande gemenskaps­ rättsliga principer inom offentlig upphandling, såsom icke-diskriminering, proportionalitet och likabehandling. Av dessa principer följer att möjlighe­ terna att utnyttja befintlig konkurrens ska tas till vara.
Länsrätten fann vid sin prövning i mål nr 3182-09E att Kristianstads kom­ mun inte fick avsluta upphandlingen förrän rättelse vidtagits genom ny utvärdering utan NCC Construction Sverige AB:s deltagande. Då domen inte överklagats har det således ålegat Kristianstads kommun att följa det rättsliga utslaget och fullfölja upphandlingen utifrån de premisser som ur-
 
LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1
DOM
2009 -01- 11
Sida 5 5705-09
sprungligen satts upp för den. Av förfrågningsunderlaget i den aktuella upphandlingen framgår att anbudsgivare var bunden av sitt anbud till den 14 april 2009. Att ett anbud måste vara bindande under viss tid är en förut­ sättning för att en upphandling ska kunna ske under gynnsamma former. Att en sådan tid av bundenhet å andra sidan inte ska vara alltför väl tillta­ gen motiveras av att leverantörer ska kunna lämna så affärsmässigt goda anbud som möjligt. I förevarande fall hade den tid under vilken lämnade anbud enligt aktuellt förfrågningsunderlag skulle vara bindande gått ut vid tidpunkten för länsrättens dom den 5 juni 2009. De kvarvarande två an­ budsgivarna har emellertid den 5 respektive den 8 juni 2009 valt att, utan några ändringar i övrigt, förlänga giltighetstiden för sina anbud. Dessa an­ bud får därför enligt länsrättens mening anses vara bindande och kan såle­ des utvärderas av kommunen i enlighet med länsrättens dom i mål nr 3182-
09E. De omständigheter att förlängningen av giltighetstiden för anbuden skett efter att anbudstiden löpt ut och att länsrätten meddelat dom eller att anbuden inte varit bindande under tiden den 14 april 2009 till de datum då bolagen valt att förlänga sina anbud ändrar inte länsrättens bedömning.
Länsrätten finner mot bakgrund av angivna förhållanden att kommunens hänvisning till att den tid enligt förfrågningsunderlaget under vilken anbu­ den ska vara bindande har gått ut inte utgör sakligt skäl för att avbryta upphandlingen. Kommunen har därför att återuppta den aktuella upphand­ lingen och slutföra den i enlighet med länsrättens dom den 5 juni2009, mål nr 3l82-09E.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1b) Jan Bratt