LÄNSRÄTTEN I JÖNKÖPINGS LÄN BESLUT 2009-12-14 Meddelat i Jönköping Mål nr 2186-09 E Rotel 3 Sida 1 (7) SÖKANDE Frog Dyk AB, 556164-2488 Lergodsgatan 1 417 07 Göteborg Ombud: Advokaten Helena Royson MAQS Law Firm Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg MOTPART Jönköpings kommun Tekniska kontoret 551 89 Jönköping SAK EN Överprövning enligt lagen om upphandling inom områdena vatten, energi transport och posttjänster (LUF); fråga om avskrivning BESLUT Länsrätten avskriver målet från vidare handläggning och erinrar om att det interimistiska beslutet den 2 oktober 2009 i och med detta upphör att gälla. BAK GRUND OCH YRKAND ENM.M. Jönköpings kommun inbjöd den 8 juli 2009 till anbudsgivning avseende ny sjöförlagd intagsledning till Gränna vattenverk. Arbetet omfattade sjöförläggning av ca 1 150 meter ny vattenledning i Vättern samt schakt-, fyllnads- och återställningsarbeten på strand och sjöbotten. Entreprenaden skulle genomföras som en utförandeentreprenad. Anbud skulle vara in­ lämnat senast den 26 augusti 2009. Enligt tilldelningsbeslut den 22 sep­ tember 2009 hade sex anbud utvärderats. I beslutet placerades de tre an­ budsgivare som hade lägst anbudspris i följande ordning: Dok.Id 61005 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Ö Storgatan 33 A Telefon Telefax 036--15 65 00 036-15 66 55 E-post: lansratten�jonkoping@dom.se www.iansrattenijonkoping.domsto1.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 LÄNSRÄTTENI JÖNKÖPINGS LÄN BESLUT 2009-12-14 Sida 2 2186-09 E 1. RappsDyktjänstAB,Halmstad,1682000kr 2. ScanDykkAS,Norge,1826410kr 3. FrogDykAB,Göteborg,2100000kr Frog Dyk AB begär överprövning och yrkar i första hand att länsrätten ska besluta att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har vidtagits på så vis att utvärderingen görs om och anbuden från Rapps Dyktjänst AB och Scan Dykk AS förkastas. I andra hand yrkas att. upphandlingen ska göras om. I sak anförs sammanfattningsvis följande. Rapps Dyktjänst AB har underlåtit att lämna redovisning av uppdragsorganisationen och samt­ liga medarbetares referenser från likartade uppdrag enligt förfrågningsun­ derlagets punkt AFB.51 och har därmed underlåtit att uppfylla ett väsent­ ligt skall-krav. Rapps Dyktjänst AB har även otillåtet kompletterat anbu­ det efter anbudstidens utgång. Scan Dyk:k AS har avfattat sitt anbud helt på norska i strid mot skall-kravet i punkt AFB.3 om svenska. Bolagets anbud har även innehållit ett otillåtet sidoanbud. Vidare har bolaget under­ låtit att på ett korrekt vis redovisa å-priser och timpriser för i entreprena­ den ingående enheter. Båda dessa bolags anbud skulle ha förkastats. Frog Dyk AB kan komma att lida skada om upphandlingen fullföljs. Länsrätten har den 2 oktober 2009 efter framställan av Frog Dyk AB för­ ordnat att upphandlingen inte får avslutas förrän länsrätten beslutar att så får ske. Jönköpings kommun bestrider Frog Dyk AB:s yrkanden och anför sam­ manfattningsvis följande. Redovisning av uppdragsorganisationen för Rapps Dyktjänst AB finns i anbudshandlingarna under punkt 4.1.2 och 4.4.1, protokoll den 8 september 2009 samt komplettering den 13 sist­ nämnda månad. Det finns även redovisat dykbok för tilltänkt dyklag, dvs. redovisning av personal med certifikat m.m. Rapps Dyktjänst AB har så­ ledes lämnat anbud som uppfyller kravet på uppdragsorganisation enligt LÄNSRÄTTENI JÖNKÖPINGS LÄN BESLUT 2009-12-14 Sida 3 2186-09 E förfrågningsunderlaget. Referenslista från utförda projekt finns och lista "30 års erfarenhet av sjö och dykarbeten". Skälet till att anbud ska vara på svenska är att tillgodose upphandlande myndighets möjlighet att förstå anbudet och omedelbart kunna tillgodogöra sig innehållet. Scan Dykk AS har i anbud med prislista redovisat tim- och a-priser. Anbudet är på norska och det föreligger inga språkliga hinder att förstå anbudet. Det är mycket långsökt att diskvalificera ett anbud som utan några problem kan förstås av den upphandlande enheten. Anbudet är angivet i svenska kronor. An­ budet får anses uppfylla ställda krav i förfrågningsunderlaget. Kommunen delar inte bedömningen att Scan Dykk AS har lämnat ett sidoanbud/alter­ nativt bud. Bolaget har endast lämnat ett förtydligande avseende pris bero­ ende på om ledningarna ska grävas ned på viss sträcka. Det understryks att den uppgiften inte har haft någon betydelse, vilket framgår av att anbudet enligt offert och tilldelningsbeslut är på samma belopp; 1 826 410 kr. Rapps Dyktjänst AB har lämnat förtydliganden med bl.a. dykcertifikat och dykbok för tilltänkt dyklag. Kompletteringen har inte inneburit särbehand­ ling och har följt förfrågningsunderlaget. Någon konkurrensbegränsning är det inte fråga om. Frog Dyk AB vidhåller sin begäran om överprövning. Bolaget anser inte att Rapps Dyktjänst AB har redovisat sin organisation i de handlingar kommunen har angett. Protokollet som det hänvisas till fanns inte tillgäng­ ligt vid anbudstidens utgång och ett anbud som inte uppfyller samtliga skall-krav ska inte under några omständigheter tas upp till prövning. Ge­ nom att anta Rapps Dyktjänst AB:s anbud har kommunen genomfört upp­ handlingen i strid mot 1 kap. 24 § LUF. I anbudet från Rapps Dyktjänst AB saknas även referenser avseende liknande uppdrag. Den information som följer av protokollet den 8 september 2009 har tillförts efter anbudsti­ dens utgång och får inte beaktas av kommunen. Det är fråga om otillåten komplettering. Vad avser anbudspriset från Scan Dykk AS, vilket även har angetts i tilldelningsbeslutet, tilläggs att det i anbudet finns ett tillkom- LÄNSRÄTTENI JÖNKÖPINGS LÄN BESLUT 2009-12-14 Sida 4 2186-09 E mande belopp om 144 209 kr, vilket är ett förbehåll - ett otillåtet sidoan­ bud - för det fall aktuell ledning skulle komma att behöva grävas ned. An­ budet skulle därmed inte ha utvärderats. Jönköpings kommun vidhåller sin inställning. Frog Dyk AB tillägger att kommunens val av tilldelningsgrund har varit otydlig och framgår inte heller av förfrågningsunderlaget. S KÄLFÖRB ESLUTET Länsrätten antecknar inledningsvis att det av anbudshandlingama framgår att anbudsgivare skulle vara bunden av sitt anbud 60 dagar räknat från den dag anbud senast skulle vara inlämnat (se AFB.32 - 33). Enligt förfråg­ ningsunderlagets punkt AFC.44 var färdigställandetiden satt till senast den 30 november 2009, då kontraktsarbetena i sin helhet skulle vara färdig­ ställda och tillgängliga för slutbesiktning. Med hänsyn till dessa uppgifter uppkommer fråga om det brister i förutsättningarna för sakprövning av målet och om länsrätten ex officio ska beakta det. Enligt 9 kap. 11 § LUF ska en upphandlande myndighet i förfrågningsun­ derlaget ange den tid som en anbudsgivare ska vara bunden av sitt anbud. Vid öppet förfarande ska det anges i annonsen om upphandling. En an­ budsgivare är bunden av sitt anbud även om anbudsgivaren har fått under­ rättelse enligt 9 § första stycket eller upplysningar enligt 10 §. Sistnämnda lagrum avser underrättelse om tilldelningsbeslut och skälen för sådant. Av förarbetena till 9 kap.11 § LUF (prop. 2006/07:128 s. 381 f.) framgår att lagstiftaren ansåg det lämpligt att införa en bestämmelse som stadgar att den upphandlande myndigheten ska ange hur länge en anbudsgivare ska vara bunden av sitt anbud. En sådan ordning ansågs nödvändig för att upp- LÄNSRÄTTENI JÖNKÖPINGS LÄN BESLUT 2009-12-14 Sida 5 2186-09 E handlingen ska fungera på ett rationellt sätt. Det är viktigt att den upphand­ lande enheten vid varje enskild upphandling överväger vilken anbudstid som är rimlig. Även om upphandlingen är föremål för överprövning löper anbudstiden ut i enlighet med vad som angetts i förfrågningsunderlaget. Att en förlorande anbudsgivare är bunden av sitt anbud trots att anbudsgi­ varna har fått del av upplysningar om beslut om tilldelning av kontrakt innebär ett avsteg från den avtalsrättsliga principen att ett anbud förfaller när det avslås. I en kommentar till den aktuella bestämmelsen anges att det är lämpligt att den upphandlande myndigheten vid sitt övervägande om krav på anbudens giltighetstid tar med i beräkningen att en upphandling kan komma att över­ prövas (se Kamov, fotnot 114). Av rättspraxis kan utläsas att anbudens giltighetstid kan förlängas under förutsättning att principerna för offentlig upphandling enligt 1 kap. 9 § lagen om offentlig upphandling (LOU), vilka med samma innehåll finns även i 1 kap. 24 § LUF, iakttas samt att om en förlängning ska ske eller inte främst är en fråga mellan den upphandlande myndigheten och anbuds­ givarna Ufr RÅ 2008 not. 26). I sistnämnda lagrum i LOU och LUF anges att upphandlande enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Hänsynen till likabehandlingsprincipen har ansetts medföra att en förut­ sättning för förlängning är att samtliga anbudsgivare går med på samma förlängning samt att detta inte påverkar tidplanen för leverans. I sådant fall LÄNSRÄTTENI JÖNKÖPINGS LÄN BESLUT 2009-12-14 Sida 6 2186-09 E anses det som en väsentlig förändring av förutsättningarna för upphand­ lingen (se Hentze/ Sylven, Lagbokskommentaren 1998, s. 57 och NOU info mars 2005 s. 10). Vad avser prövningsramen vid begäran om överprövning har Regerings­ rätten i dom den 13 november 2009 i mål 7287-08 uttalat följande: "Mål om offentlig upphandling gäller i princip ekonomiska förhållanden mellan enskilda näringsidkare. De har alltså större likhet med sådana mål där man inom den allmänna processrätten tillämpar förhandlingsprincipen än med mål som är typiska i förvaltningsdomstolarna och för vilka förvaltnings­ processlagen har konstruerats. Detta leder till slutsatsen att officialprinci­ pen måste tillämpas på ett försiktigt sätt i mål om offentlig upphandling. Som huvudprincip bör laävas att den part som gör gällande att en upp­ handling är felaktig på ett klart sätt anger vilka omständigheter han grun­ dar sin talan på." Länsrätten gör följande bedömning. Som framgår av redovisningen i första stycket av domskälen har den tid under vilken anbudsgivarna var bundna av sina anbud löpt ut. Om samtli­ ga anbudsgivare har gått med på förlängning av lämnat anbud saknas det utredning om. Även i det fall det skulle vara så att giltighetstiden för samt­ liga lämnade anbud har förlängts kan dock konstateras att fullgörelsetid-· punkten har passerats. Den tidpunkten kan inte flyttas fram i tiden, då det skulle innebära en sådan väsentlig förändring av förutsättningarna för upphandlingen som inte kan accepteras. Det ankommer enligt länsrättens mening på rätten att ex officio, dvs. utan yrkande av part, beakta om en sådan grundläggande förutsättning för sak­ prövning av en begäran om överprövning är uppfylld. Med hänsyn till det LÄNSRÄTTENI JÖNKÖPINGS LÄN BESLUT 2009-12-14 Sida 7 2186-09 E anförda saknas förutsättning för prövning i sak av Frog Dyk AB:s begäran om överprövning, då ändamålet med prövning av den begäran har förfallit. Skäl saknas för länsrätten att ändå uttala sig i sakfrågorna (jfr t.ex. Kam­ marrätten i Stockholms beslut den 30 november 2009 i bl.a. mål 4488-09). Målet ska därför avskrivas från vidare handläggning. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1D). ciuwv6� �tw"�ffJ Lena Schön-Barkestam