KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 1 (3) Mål m 3 62 1-08 ,:Jc:,z:-_;?- I 2, - l� Meddelad i Sundsvall KLAGANDE AB Svenska Shell, 556011-2111 Gustavslundsvägen 1 8 l-67 80 Bromma Ombud: Jur.kand. Alexander Gottsen Wistrand Advokatbyrå Stockholm KB Box 70393 107 24 Stockholm MOTPART Umeå kommun 901 84 Umeå ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE ,,,: D ""' -u:.- 1 7 AlFör kännedom För verkställighet Dok.Tel 51922 Postadress Box 714 85 l 21 Sundsvall Länsrätten i Västerbottens läns dom den 8 december 2008 i mål nr 197 5- 0 8, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling AB Svenska Shell (bolaget) yrkar att kammanätten ska besluta att Umeå kommuns upphandling av drivmedel stationstankning ska göras om. Till grund för sin talan anför bolaget 61.a. följande. Proportionalitetsprincipen är även tillämplig när den upphandlande enheten bestämmer vilken betydelse olika utvärderingskriterier ska tillmätas vid offentlig upphandling. I förevarande fall har recluktionsvärdets storlek medfört att anbudsgivarna, däribland bolaget, redan på förhand har kumrnt förutsäga resultatet av upphandlingen. Länsrätten har i sin dom funnit att eftersom det totala recluktionsvärdet är begränsat i förhållande till kontrakts­ summan och de faktiska anbudsprisema så har inte proportionalitets­ principen trätts för när. Av detta följer ätt upphandlande myndigheter ges möjlighet att styra över upphandlingarnas resultat genom att tillmäta vissa förutbestämda kriterier en oproportionerligt stor vikt i förhålläncle J3esöksad ress Södra ]järngatan 2 Telefon Tel(;Jax 060-18 66 00 060-18 66 52 E-post kammarrnllenisunclsvall@clorn.se ,vww,kammarrntte'nisunclsvall .se Ex pedi tirrnstid rn�nclag - fredag 09 00-12 00 13 00-15:00 Sida 2 Mål m 3621-08 till tex. lämnade priser vid utvärdering av anbud. Länsrätten har i domen accepterat kommunens uppgifter och inte på egen hand gjort en självständig bedömning av om de av kormnunen vidtagna åtgärderna åsidosatt proportionalitetsprincipen. Det har funnits mindre ing1ipande alternativ för kommunen, tex. genom att fördela reduktionsvärdet efter de volymer som de upphandlande myndigheterna köper eller utifrån de områden där den största delen av tankningen sker. Kammarrätten meddelar prövningstillstånd. DOMSKÄL Proportionalitetsprincipen innebär att upphandlande myndigheter inte får ställa större krav på leverantören eller leveransen än vad som behövs och vad som får anses ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kraven ska således ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas (jfr bl.a. prop. 2006/07:128 s. 132). De upphandlande myndigheterna har i förevarande fall cirka410 fordon som behöver tankas i genomsnitt 21 gånger per år. Bedömningen har gjorts från upphandlande myndigheternas sida att om 120 stycken av dessa fordon får åka fyra kilometer extra för att tanka skulle det kosta 20 minuter extra arbetstid för att utföra dessa tankningar. Mot bakgrund härav finner kammarrätten att kravet på att tappstationerna är spridda och tillgängligheten är god har ett naturligt samband och står i proportion till att tillgodose att drivmedel upphandlas till så lågt pris som möjligt. Det har vidare inte visats att det recluktionsvärcle av anbudspriset som enligt förfrågningsunderlaget tilldelas leverantörerna efter hur väl detta krav uppfyllts skulle gå utöver vad som behövts eller varit ändamålsenligt för upphandlingen i fråga. Överklagandet ska därmed avslås. DOMSLUT Kammanätten avslår öve1klagandet. Hur man överklagar, se bilaga (formulär 1). Christer Sjödin Charlotte Waas lagman kammarrättsråd kamrnarrättsassessor referent Sida 3 Mål m 3621-08 LÄNSRÄTTEN I VÄSTERBOTTENS LÄN Föredragande Christina Röckner DOM Mål nr 197 5-08 E Kansli 3 Sida 1 (8) SÖKANDE AB Svenska Shell, .5 56011-2111 Gustavslundsvägen 18 167 80 Bromma Ombud: Alexander Gottsen Wistrand Advokatbyrå Stockholm KB Box 70393 107 24 Stockholm MOTPART Umeå kommun 901 84 Umeå SAKEN 2008 -12- 0 8 Meddelad i Umeå Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU Umeå kommun (kommunen) har infordrat anbud avseende Drivmedel st'.�tionstankning (dnr 0 807}) o�I:, f�r��t?_111 ��seende �ev_ ern_:1ser i Holmsund och I-Iörnefors, beslutat att anta det anbud som lämnats av OKQ8 AB. Upp­ handlingen avser även Sorsele kommun, Västerbottens Museum AB, Umeå Parkering AB, Umeå Kyrkliga samfällighet och Umeå Energi. - Vid upp­ handlingen har använts öppet förfarande. AB Svenska Shell (bolaget) yrkar i länsrätten att upphandlingen ska göras om. Kommunen bestrider bifall till bolagets ansökan. Genom interimistiskt beslut den 7 november 2008 har länsrätten förordnat att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Dok Id 39949 P ostn cl rcss Box 193 90105Umci\ Dcsöksaclrcss Nygatan 45 (Tingshuset) Telefon 090-17 74 00 Telefax 090-13 75 88 Expcditionstid rni\ndag fredag 09:00-12 00 13:00-15:00 Sida 2 LÄNSRÄTTEN DOM 1975-08 E I VÄSTERBOTTENS LÄN DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Upphandlande myndigheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. (1 kap. 9 § LOU) En upphandlande myndighet skall anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndigheten, eller 2. det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, skall upphandlande myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopp­ lade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförande­ tid, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. ( 12 kap. 1 § första och andra styckena LOU) Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. (16 kap. 2 § första stycket LOU) Kommunensförfrågningsunderlag och utvärdering av anbuden Av förfrågningsunderlaget framgår att kommurien avser att anta det eko­ nomiskt mest fördelaktiga anbudet. Kommunens utvärderingsmoclell inne­ bär att från ap.budsgivarnas anbudsprisl:r görs ett prisavclrag om högst 300 000 kr relaterat till hur väl kriteriet Stationsplacering (Geografisk spridning av tappstationer, både bemannade och obemannade) uppfylls. För Sida 3 LÄNSRÄTTEN DOM 1975-08E I VÄSTERBOTTENS LÄN att få 2 poäng (300 000kr i reducering) ska leverantören ha mycket bra geografisk spridning inom stadsdelar och berörda orter på sina stationer. För 1 poäng (1 5 0 000kr i reducering) ska leverantören ha en bra geografisk spridning inom stadsdelar och berörda orter på sina stationer. För O poäng ( 0kr i reducering) har leverantören liten geografisk spridning inom stadsde­ lar och berörda orter på sina stationer. Av kommunens tilldelningsbeslut med bilagor framgår följande. Anbud från tre anbudsgivare (AB Svenska Shell, OKQ8 AB och Statoil Detalj­ handel AB) har utvärderats. Parternas anföranden Bolaget anför. Drivmedel är en av Sveriges mest konkurrensintensiva branscher. Motorbensin (inkl. diesel och E8 5) är en homogen produkt som saknar substitut. Konkurrensen på drivmedelsmarknaden är intensiv och det främsta konkurrensmedlet är de rabatterbjudanden som bolagen kan lämna sina kunder. De stora volymer som omsätts på elen relevanta marknaden gör att även små skillnader i pris och erbjudna rabattnivåer får stort genomslag på bolagens marginaler. Samtidigt står det klart att utrymmet för stora pris­ skillnader i praktiken är obefintligt. Det är allmänt känt att marknaden för drivmedel är en oligopolmarknad. Det är mot denna bakgrund som upp­ handlingsföreskrifternas utvärcleringsmoclell ska uppfattas. En anbudsgivare med många stationer i det aktuella området får fler poäng än anbudsgivare med färre stationer. En anbudsgivare som får O poäng, medan närmaste konkurrenten får 1 poäng, är således redan från start 1 .50 000kr efter kon­ kurrenten. I det aktuella området har t.ex. OKQ8 fler stationer än bolaget Anbudspris Reduktion Utvärcleringspris Rang OKQ8 5715800kr 150 000kr 5 56 5 8 0 0 k r 1 Statoil 5747 1 00kr 1 50 000kr 5 59 7 1 0 0 k r 2 Shell 5 681 6 00kr 0kr 5 681 6 00kr 3 Sida 4 LÄNSRÄTTEN DOM 1975-08 E I VÄSTERBOTTENS LÄN som har tre stationer. Det betyder att redan före det att anbudet lämnades in var bolaget medvetet om att det skulle vara minst 150 000 kr efter anbuds­ givare med fler stationer. - Den volym som ska upphandlas är omkring 440 000 liter (200 000 liter bensin, 180 000 liter diesel, 60 000 liter ESS per år). Vid ett antagande om att bolaget eller annan anbudsgivare är minst 150 000 kr efter konkuuenterna efter utvärderingen av antalet stationer måste elen anbudsgivare som vill kompensera detta lämna en större rabatt än konkurrenterna om motsvarande 35 öre per liter. Det ska jämföras med att rabattskillnaderna i motsvarande och större upphandlingar inte överskri­ der 5 öre per liter. - Anbud ska lämnas i öre/liter. Reduktionsvärdets storlek bör dock inte fastställas mot kontraktssumrnan utan mot det rabattvärde som lämnas. - Det kan konstateras att reduktionsvärdet får ett oproportio­ nerligt stort genomslag i förhållande till priset. I praktiken får priset en mycket begränsad betydelse och antalet stationer blir utslagsgivande. Detta snedvrider konkurrensen eftersom endast OKQ8 och i viss utsträckning Statoil har en reell möj lighet att lämna konkurrenskraftiga anbud. Någon hänsyn har heller inte tagits till att de medverkande upphandlande myndig­ heternas inköp av drivmedel skiljer sig väsentligt åt i fråga om volym. - Proportionalitetsprincipen innebär att alla åtgärder som vidtas ska vara både nödvändiga och lämpliga med hänsyn till de mål som eftersträvas. Av EG-domstolens praxis framgår att en bedömning av om proportionalitets­ principen åsidosatts ska genomföras som en strukturerad avvägning mellan motstående intressen. För det första ska en bedömning göras av om åtgär­ den är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet. För det andra ska göras en bedömning av om åtgärden är en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet, såtillvida att det inte finns något mindre ingripande alternativ, och för det tredje ska bedömas om elen negativa ef­ fekten som åtgärden får, på det intresse eller elen rättighet som åtgärden inskränker, är oproportionerlig eller överdriven jämfört med det eftersträ­ vade syftet. Det är elen praktiska tillämpningen och åtgärdens effekter vid elenenskildaupphandlingensomskabedömas..- Vadgällerelenförstafrå- Sida 5 LÄNSRÄTTEN DOM 197.5-08 E gan är åtgärden att i förevarande upphandling använda sig av ett reduk­ tionsvärde för stationsplacering nödvändig för att uppnå det förmodade ef­ tersträvade syftet att säkerställa att det inom det geografiska område som upphandlingen omfattar finns drivmedelsstationer inom relativt korta av­ stånd. Vad gäller den andra frågan hade en mindre ingripande åtgärd varit att, mot bakgrund av marknadssituationen, tillmäta reduktionsvärdet mindre betydelse. Det hade även varit fullt möjligt för kommunen dels att fördela reduktionsvärdet utifrån de volymer som de upphandlande myndigheterna köper, dels att utgå från fordonens normala startplats och upptagningsområ­ de alternativt utifrån de områden där den största delen av tankningen sker. I elen nu aktuella upphandlingen har inte skillnaden i förbrukning och upp­ tagningsområcle mellan de olika upphandlande myndigheterna tillerkänts någon betydelse. Det har således funnits möjligheter för elen upphandlande myndigheten att uppnå det eftersträvade syftet genom mindre ingripande . alternativ. Vad gäller den tredje frågan innebär, i enlighet med vad som tidigare redogjorts för, det reduktionsvärde som den upphandlande myndig­ heten använt sig av att upphandlingen redan är avgjord innan anbud lämnas. Samma anbudsgivare kommer alltid att erhålla kontraktet eftersom möjlig­ heterna till så omfattande priskonkurrens som reduktionsvärclet förutsätter är obefintliga. Det hade varit fullt möjligt för elen upphandlande myndighe­ ten att tillerkänna antalet stationer ett mindre recluktionsvärde för att bibe­ hålla en effektiv konhmens. Reduktionsvärdets m1varnncle storlek medför således att en effektiv konkurrens omintetgörs. Kommunen har tillmätt stationsplacering ett för stort recluktionsvärde som strider mot kraven på proportionalitet och snedvridit konkurrensen eftersom det har funnits mindre ingripande alternativ. - Kommunens överträdelse av LOU medför skada för bolaget. I VÄSTERBOTTENS LÄN Sida 6 LÄNSRÄTTEN DOM 1975-08E Kommunen anför. Vid upphandlingen har utvärderingsformen det ekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet med hänsyn till kriterierna Pris och Sta­ tionsplacering använts. En utvärderingsmodell med reduktionsvärde har använts. Av förfrågningsunderlagets Svarsbilaga utvärdering framgår att bedömning av kriteriet Stationsplacering görs avseende leverantörens geo­ grafiska spridning inom stadsdelar och berörda orter. Kommunen ser såle­ des ett mervärde i att stationerna är spridda och att tillgängligheten därmed är god. - Vid bestämmande av reduktionsvärde bedömdes flera faktorer; antal fordon, ungefärlig snittförbrukning, hur många kilometer fordonen ' körs per år osv. Resultatet av denna bedömning blir ett antal tanknings­ tillfällen. De upphandlande myndigheterna har cirka 4 10 fordon inne­ fattande personbilar, lätta lastbilar, lastbilar, gräsklippariraktorer, traktorer osv. Bedömningen var att de skulle behöva tanka i genomsnitt cirka 21 gånger per år. Om 120 stycken av dessa fordon får åka fyra kilometer extra för att tanka gjordes bedömningen att det skulle behövas 20 minuter extra arbetstid för att utföra dessa tankningar. Kostnaden för detta, i form av kostnader för arbetstid och driftkostnader för fordonet, bedömdes till 125 kr per tillfälle. Totalt blir det 315 000 la-. Mot bakgrund av dessa antaganden sattes det totala reduktionsvärdet till 300 000 kr. Därefter gjordes en bedömning av hur stor del av det beräknade upphandlingsvärclet som reduktionsvärdet står för. Uppskattningsvis var värdet i denna upphandling cirka 5- 6 miljoner kr vilket betyder att det totala reduktionsvärclet blev 5-6 procent av elen beräknade kontraktssumman. Ett reduktionsvärcle om 5-6 procent av beräknad kontraktssumma är inte på något sätt anmärkningsvärt högt. - Sammanfattningsvis anser kommunen att upphandlingen är genom­ förd p'å ett sätt som inte strider mot de gemenskapsrättsliga principerna och LOU. Villkoren för upphandlingen har tydligt framgått av förfrågnings­ underlaget Samtliga krav och på vilket sätt utvärdering kommer att genom­ föras har också tydligt framgått. Förfrågningsunclerlaget är framställt på ett sådant sätt att effektiv konkurrens har uppstått. Utgångspunkten fö1 kom­ munen har varit det bästa för elen egna verksamheten. Att leverantörer valt I VÄSTERBOTTENS LÄN Sida 7 LÄNSRÄTTEN DOM 197 5-08 E I VÄSTERBOTTENS LÄN olika affärsideer och strategier för sin verksamhet kan inte kommunen ta ansvar för. Länsrättens bedömning Bolaget anför att kommunens utvärderingsmodell med ett reduktionsvärde om maximalt 300 000 kr för utvärderingskriteriet Stationsplacering innebär att det kriteriet tillmäts för stor betydelse varmed proportionalitetsprincipen överträds och konkurrensen snedvrids. Som stöd härför anför bolaget bl.a. att konkurrensen på drivmedelsmarknaden är intensiv och att utrymmet för stora prisskillnader i praktiken är obefintligt varför upphandlingen är av­ gjord redan innan anbud lämnats. Det ifrågasätts inte av bolaget att kommunen, för att uppnå det föm10dade syftet att säkerställa att det inom det geografiska område som upphandlingen omfattar fim1s drivmedelssta­ tioner inom relativt korta avstånd, använder sig av-reduktionsvärde förJ<:ri­ teriet ifråga. Enligt bolagets mening borde dock reduktionsvärdet ha varit lägre och/eller ha utformats på annat sätt, bl.a. så att skillnaden i förbruk­ ning och upptagningsområde mellan de olika upphandlande myndigheterna tillmäts betydelse. Kommunen menar att reduktionsvärdets storlek bygger på en ungefärlig uppskattning av, utifrån vissa antaganden, uppkomna mer­ kostnader för extra körning vid tankning samt att det totala reduktionsvärdet endast uppgår till 5- 6 procent av den beräknade kontraktssumman. Länsrät­ ten noterar att det totala reduktionsvärclet är tämligen begränsat i förhållan­ de till den beräknade kontraktssumman och även till de faktiska anbudspri­ serna. Reduktionsvärdet hänför sig vidare till ett kriterium som måste anses angeläget vid en upphandling av förevarande slag. På grund av det anförda finner länsrätten, oaktat vad som anförs av bolaget om den hårda konkur-• rensen i branschen, att recluktionsvärdets storlek inte kan anses strida mot proportionalitetsprincipen eller på ett otillbörligt sätt ha en konkurrens­ begränsande effekL Vad som framkommit i målet ger enligt länsrätlens Sida 8 LÄNSRÄTTEN DOM 1975-08 E I VÄSTERBOTTENS LÄN mening inte heller stöd för att reduktionsvärdets utformning skulle strida mot proportionalitetsprincipen eller ha en konkurrensbegränsande effekt, som är otillbörlig. På grund av det anförda finner länsrätten att vad som uppgetts av bolaget inte medför att upphandlingen kan anses strida mot principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU. Härav följer att ansökan inte kan bifallas. DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan. Länsrätten upphäver det interimistiska beslutet den 7 november 2008. HUR MAN ÖVERKLAGAR, s e bilaga (Dv 3 1 0 9/ l c) Upplysning: Överklagandetiden enligt bifogad bilaga är tre veckor. Den tid under vilken ett överklagande kan tas upp till prövning av kammarrätten kan dock bli kortare. En ansökan om överprövning av offentlig upphandling får nämligen normalt inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett kontrakt avseende det sorri upphandlas. Kammarrätten får dock även om ett kontrakt föreligger nornrnlt pröva ansökan till dess att tio dagar gått från det att läns­ rätten, om den har fattat ett interimistiskt beslut, upphävt det beslutet. HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande skall skriva till Regeringsrätten. Skrivelsen ställs alltså till Regeringsrätten men skall skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet skall ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i Regeringsrätten fordras attprövningstillstånd meddelas. Regeringsrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningenatttalanprövaselleromdetföreliggersynnerligaskältillsådanprövning, såsomattgrund förresningföreliggerellerattmåletsutgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd intemeddelas stårkammarrättensbeslutfast.Detärdärförviktigtatt det klart och tydligt framgår av överklagandet till Regeringsrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall undertecknas av ldagnnden eller dennes ombud och inges i original snmt innehålla; I. den klagandes namn; personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Regeringsrätten 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet .3. deskälsomklagandenvillåberopaförsinbegäranomattfaprövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför .5. debevissomklagandenvillåberopaochvadhan/honvillstyrkamedvarjesärskiltbevis. Bflaga DYf,RI 2Hllj12 FormulärJ