Dok.Id 122486
Postadress
Box 714
851 21 Sundsvall
Besöksadress
Södra Tjärngatan 2
Telefon Telefax
060-18 66 00 060-18 66 52 E-post: kammarrattenisundsvall@dom.se www.kammarrattenisundsvall.se
Expeditionstid
måndag - fredag 08:00-16:00
KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL
DOM
Sida 1 (9) Mål nr 522-14
KONKURRENSVERKET
2014 -07- 0 8 •
J.0111 � Or- Or Meddelad i Sundsvall
 KLAGANDE OCH MOTPART
Medarbetare Norr AB, 556585-6571
Ombud: Viktor Robertson Stiftelsen Den Nya Välfärden Box 5625
114 86 Stockholm
MOTPART OCH KLAGANDE
Bodens kommun Kommunstyrelsen 961 86 Boden
MOTPART
Avd
Dnr KSnr
-
StudentConsulting Sweden AB, 556674-7449 Box 5832
102 48 Stockholm
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Luleås dom den 5 februari 2014 i mål nr 2003-13, se bilaga A
SAKEN
Ogiltighetstalan enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten avslår överklagandet från Bodens kommun.
Aktbil
 Kammarrätten ändrar förvaltningsrättens dom och förklarar att avtalet resursförmedling 2013-2 mellan Bodens kommun och StudentConsulting Sweden AB är ogiltigt.
  
  KAMMARRÄTTEN DOM Sida 2
I SUNDSVALL
Mål m 522-14
YRKANDEN
Medarbetare Norr AB överklagar förvaltningsrättens dom och yrkar att avtalet mellan StudentConsulting Sweden AB och Bodens kommun ska ogiltigförklaras och inte tillåtas bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänt intresse. Medarbetare Norr AB bestrider i sin tur bifall till Boden kommuns överklagande som bör avvisas eller avslås.
Bodens kommun överklagar förvaltningsrättens dom och yrkar att avtalet inte ska förklaras ogiltigt. Kommunen bestrider i sin tur bifall till överklagandet från Medarbetare Norr AB. Om kammarrätten finner att förutsättningar för ogiltighet föreligger yrkas att avtalet trots detta ska bestå.
StudentConsulting Sweden AB bestrider bifall till överklagandet från Medarbetare Norr AB och medger bifall till överklagandet från Bodens kommun. Om kammarrätten finner att förutsättningar för ogiltighet föreligger yrkas att avtalet trots detta ska bestå.
PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN
Medarbetare Norr AB
Bodens kommun har inte någon talerätt eftersom förvaltningsrättens dom innebär att avtalet får bestå. Det överklagade avgörandet har inte gått kommunen emot. Kommunens överklagande hänför sig till förvaltningsrättens domskäl och ett sådant överklagande är normalt inte tillåtet. Kommunens överklagande ska därför avvisas.
Endast exceptionella omständigheter ska få medföra att avtalet får bestå. Förvaltningsrätten har anfört att situationen är allvarlig. Det har dock inte

  KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL
DOM Sida 3 Mål nr 522-14
konstaterats att den är exceptionell. Det saknas därför skäl att låta avtalet bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse.
Det har varit möjligt för kommunen att kortsiktigt lösa sitt behov av vikarier i den kommunala grundskolan och förskolan på annat sätt än genom det direktupphandlade avtalet. Avtalstiden avser minst två år och maximalt fyra år, under vilken tid kommunen kan avropa aktuella tjänster till ett sammanlagt uppskattat kontraktsvärde motsvarande 78 miljoner kronor. Det är en oproportionerligt lång tid för att inte de tvingande hänsynen till ett allmänintresse inte skulle kunna tillgodoses på ett annat sätt. Bolaget kommer att lida en betydande skada på grund av avtalets långa tid eftersom bolaget inte får konkurrera om kontraktet under avtalets löptid. Förvaltningsrätten har inte gjort någon som helst proportionalitets­ bedömning.
Bodens kommun
Eftersom den anbudsgivare som lämnat in ett anbud inte uppfyllde kvalificeringskravet utvärderades aldrig anbudets lämplighet i övrigt. Om lämpligheten hade utvärderats skulle anbudet ha ansetts vara olämpligt eftersom priserna var orimligt låga. Enligt kommunens bedömning skulle anbudsgivaren i fråga omöjligen kunnat tillhandahålla vikarier till det låga timpris som framgick av anbudet. Bestämmelsen i4 kap. 5 § LOU tar sikte på situationen att en upphandlande myndighet, efter att ha gjort en regelrätt upphandling, finner att det inte finns någon anbudsgivare som lämnat ett anbud som från den upphandlande myndighetens synvinkel är lämpligt. Vid den annonserade upphandlingen fanns inte något lämpligt anbud och
4 kap. 5 § LOU är därför tillämplig. De ändringar som kommunen därefter gjorde i förhållande till det tidigare förfrågningsunderlaget var inte väsentliga ändringar. Kommunen hade därför rätt att använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering.
    
  KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL
DOM Sida4 Mål nr 522-14
I andra hand, om avtalet anses ogiltigt, gör kommunen gällande att avtalet måste bestå med hänsyn till tvingande hänsyn till allmänintresse. Det skulle medföra stora konsekvenser om skolan inte har vikarier. Skolan får då svårt att leva upp till skollagens krav och det som barn, elever och vårdnadshavare har rätt att förvänta sig av kommunens verksamhet. Avsaknaden av vikarier skulle också föra med sig förödande konsekvenser för medarbetarna i verksamheten.
Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU innehåller artiklar om att upphandlingsreglerna inte bara ska säkra leverantörers intresse av öppen och fri konkurrens utan minst lika mycket brukarnas intresse av välfärdstjänster med hög kvalitet, kontinuitet, åtkomlighet m.m. (se skäl i punkten114 och artikel 74-7 7 ). Bestämmelserna om upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster omfattar också utbildningstjänster.
Kommunen åberopar även skälen i punkt 6 i direktiv2004/18/EU som innehåller en icke uttömmande uppräkning av allmänintressen som kan komma i kläm genom den offentliga upphandlingen. Där anges att inget i direktivet bör hindra vidtagande eller genomförande av sådana åtgärder som behövs för att skydda allmän ordning, allmän moral och allmän säkerhet, att skydda människors och djurs hälsa och liv eller att bevara växter, i synnerhet med sikte på en hållbar utveckling, under förutsättning att åtgärderna överensstämmer med fördraget.
När det gäller frågan om proportionalitet så fanns ingen annan lösning än att teckna avtalet med två års avtalstid. StudentConsulting AB kan inte förväntas bygga en ny verksamhet med skolvikarier med mindre än att de vet att avtalet kommer att löpa under en rimlig tid. Kommunen tillfrågade under våren 2013 Medarbetare Norr AB om de var intresserade av ett tillfälligt avtal, vilket de avböjde. Kommunen hade varit villig att erbjuda förlängning under hela 2013 om det hade krävts. Kommunen hade inte
 
  KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL
DOM Sida 5 Mål nr 522-14
heller möjlighet att bygga upp en egen vikarieförmedling med så kort varsel.
Om kammarrätten skulle finna att avtalet är ogiltigt men ändå får bestå kommer kommunen inte att utnyttja förlängningsklausulen i avtalet.
StudentConsulting Sweden AB
Om kammarrätten skulle finna att avtalet ska anses ogiltigt bör avtalet ändå tillåtas bestå. Avtalet har upphandlats enligt4 kap. 5 § LOU. I vart fall föreligger sådana tvingande hänsyn till ett allmänintresse att avtalet bör bestå. Avtalsföremålet avser skolverksamhet. Genom avtalet säkerställs att förskolebarn och skolelever får tillgång till bl.a. tillräckliga personalresurser, nödvändig vistelsetid och erforderlig undervisning. En ogiltighetsförklaring av avtalet skulle få synnerligen allvarliga konsekvenser för kommunens möjlighet att uppfylla sin lagstadgade skyldighet att bedriva skolverksamhet och därmed kritiskt påverka barns och ungdomars rätt till utbildning.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kommunens talerätt
I LOU saknas regler om vem som får överklaga förvaltningsrättens dom varför reglerna i förvaltningsprocesslagen (1971:291), FPL, får tillämpas.
Av 33 § FPL framgår att beslut får överklagas av den som beslutet angår, om det gått honom eller henne emot.
Enligt 17 kap. 2 § LOU ska tillsynsmyndigheten i vissa fall hos domstol ansöka om att upphandlande myndighet ska betala upphandlings­ skadeavgift. Ett fall när tillsynsmyndigheten ska ansöka om påförande av upphandlingsskadeavgift är när allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande,

  KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL
DOM Sida 6 Mål nr 522-14
som har vunnit laga kraft, fastställt att ett avtal får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse trots att förutsättningar för ogiltighet hos avtalet är uppfyllda (1 7 kap. 1 § första stycket 2 LOU).
Förvaltningsrätten har i sitt domslut förordnat att avtalet ska bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Förvaltningsrättens avgörande får därmed anses beröra Bodens kommun på ett sådant sätt att kommunen får anses ha rätt att överklaga förvaltningsrättens dom. Överklagandet från Bodens kommun ska därför inte avvisas utan prövas i sak.
Otillåten direktupphandling
På de av förvaltningsrätten anförda skälen har det avtal som prövas i detta mål tillkommit genom en otillåten direktupphandling. Förutsättningar för att ogiltigförklara avtalet föreligger därmed.
Tvingande hänsyn till ett allmänintresse
Av EU-domstolens praxis framgår att tvingande hänsyn till ett almännintresse kan medföra rätt att avvika från de grundläggande principerna i fördraget under förutsättning att de åtgärder som vidtas är förenliga med proportionalitetsprincipen Gämför t.ex. Medipac C-6/0 5 p. 60 och Jyske Barik Gibraltar Ltd C-212 /11)
I ändringsdirektivet (Europaparlamentets och rådets direktiv
2007 /66/EG) anges bl.a. att medlemsstatema, för att säkerställa att de
sanktioner som tillämpas är proportionella, får ge det behöriga prövningsorganet möjlighet att inte ifrågasätta ett avtal, om exceptionella omständigheter i det aktuella fallet gör det nödvändigt att respektera vissa tvingande hänsyn till ett allmänintresse (skäl 22 i ändringsdirektivet).

  KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL
DOM Sida 7 Mål nr 522-14
I den svenska lagstiftningen har därför införts undantagsregeln i 16 kap. 14 § LOU som medför att det vid tvingande hänsyn till ett allmänintresse
ska beslutas att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet är uppfyllda.
Bestämmelsenskaenligtförarbetena(prop.2009/10:180s.137 f.)tolkas restriktivt och det är endast exceptionella omständigheter som ska medföra att ett avtal ändå får bestå. Det framhålls att begreppet tvingande hänsyn till allmänintresset förekommer inom olika områden inom EU­ rätten och även har utvecklats i EU-domstolens praxis. Hänsyn som den domstolen i sin rättspraxis bedömt som tvingande på grund av allmänintresset är t.ex. allmän ordning och säkerhet, skydd för människors liv och hälsa samt folk- och djurhälsan.
Det ligger vidare enligt regeringens mening i sakens natur att den som åberopar att en sådan undantagssituation föreligger också har bevisbördan för detta. Det sägs vidare att det ankommer på de allmänna förvaltningsdomstolarna att utifrån de särskilda omständigheterna i ett enskilt mål om överprövning av ett avtals giltighet, att tolka begreppet tvingande hänsyn till ett allmänintresse och bedöma om förutsättningarna för att låta avtalet bestå är uppfyllda.
Enligt ändringsdirektivet är det möjligt att föreskriva ett retroaktivt upphörande av alla avtalsskyldigheter eller en begränsning av upphörandet till att omfatta de skyldigheter som ännu inte har fullgjorts. Vid genomförandet av direktivet i svensk rätt angavs i förarbetena att det kan finnas situationer när endast en del av avtalet måste bestå av tvingande hänsyn till ett allmänt intresse. Enligt regeringen skulle det dock bli för komplext att ogiltigförklara delar av ett avtal och t.ex. beakta tidsaspekten vid ett långvarigt avtal. Regeringen fann att ett avtal endast ska kunna ogiltigförklaras i sin helhet (a. prop. s. 139). Lagtexten utformades i enlighet härmed.
 
  KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL
DOM Sida8 Mål m 522-14
Kommunerna har en lagstadgad skyldighet enligt skollagen (2010:800) att tillgodose en fungerande förskola och skola. Kommunens skyldighet motsvaras av en rättighet enligt regeringsformen 2 kap. 18 § för alla barn som omfattas av den allmänna skolplikten till kostnadsfri grundläggande utbildning i allmän skola.
Det måste enligt kammarrättens mening vara ett allmänt intresse att utbildningsförvaltningens aktuella verksamheter fungerar, vilket skulle kunna rättfärdiga att ett avtal ingås utan konkurrensutsättning om tvingande hänsyn visas föreligga.
Kommunen har anfört att om inte avtalet får bestå riskerar kommunen att inte kunna tillhandahålla tillräckligt antal vikarier inom förskola och skola för att kunna bedriva verksamheten på ett adekvat sätt och att detta kommer att drabba elever, lärare och slutligen föräldrarna. Kommunen har också anfört att det inte fanns något alternativ för kommunen i aktuell situation än att teckna det avtal som löper på två år med en förlängning på två år.
Inledningsvis konstaterar kammarrätten att det i och för sig inte funnits någon skyldighet för kommunen att konkurrensutsätta tjänste­ tillsättningarna ifråga enligt LOU utan kommunen hade också kunnat bedriva vikariatförrnedlingen i egen regi. Det bör också understrykas att fråga endast är om att tillhandahålla vikarier - inte om att upprätthålla utbildningsverksarnheten i dess helhet. Kammarrätten konstaterar också att det funnits andra och mindre ingripande åtgärder som kommunen
hade kunnat företa för att tillgodose ändamålet som t.ex. att själv korttidsanställa eller att träffa ett tillfälligt avtal i avvaktan på att en ny upphandling hade kunnat genomföras.
De omständigheter som kommunen åberopat som skäl för att ingå avtalet utgör därför inte sådana exceptionella omständigheter som får anses omfattade av begreppet tvingande hänsyn till allmänintresse. Avtalet ska
 
 KAMMARRÄTTEN DOM Sida9
I SUNDSVALL
Mål nr 522-14
därför ogiltigförklaras. Medarbetare Norr AB:s överklagande ska därmed bifallas och avtalet förklaras ogiltigt. Till följd härav ska överklagandet från Bodens kommun om att avtalet inte ska ogiltigförklaras avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär9).
Annika Sandström kammarrättslagman ordförande
referent
I'\_
('v CA_.� �s'älrlebrant
kammarrättsråd
Jeanette Sundqvist Föredragande
Ö

  FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LULEÅ
Föredragande: R. Funck
SÖKANDE
DOM
2014-02-0 5 Meddelad i Luleå
Bilaga A
Mål m 2003-13
Enhet1
Sida1 (22)
Dok.Id 43348
Postadress
Box 849
971 26 Luleå
Besöksadress
Residensgatan 17
Telefon Telefax
0920-29 54 90 0920-22 04 59 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.dom.se
Expeditionstid
måndag - fredag 08:00-16:00
Medarbetare Norr AB, 5 5 6585- 65 71
Ombud: Viktor Robertson Stiftelsen Den Nya Välfärden Box 5 62 5
11486 Stockholm
MOTPARTER
1 . S t u d e n t C o n s u l t i n g S w e d e n A B , 5 5 6 6 7 4- 7 449 Box 5832
10248 Stockholm 2. Bodens kommun
9 61 86 Boden
SAKEN
Överprövning enligt lagen (200 7:1091) om offentlig upphandling, förkor­ tad LOD
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten beslutar att avtalet "Resursförmedling2013-2" mellan Bodens kommun och StudentConsulting Sweden AB får bestå trots att för­ utsättningarna för ogiltighet är uppfyllda.
   
 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2003-13
 I LULEÅ
2014-02-05
 (
Bodens kommun påbörjade upphandling genom förenklat förfarande av "resursförmedling2013", dvs. tillhandahållande av resurskonsulter (vika­ rier) till utbildningsförvaltningens verksamheter. Endast ett anbud, som inte uppfyllde ska-kraven, kom in. Kommunen beslutade därför den4 juli 2013 att avbryta upphandlingen. Kommunen har därefter genomfört en direktupphandling av ifrågavarande tjänst, "resursförmedling2013-2", och, den 20 augusti2013, ingått avtal med StudentConsulting Sweden AB (SC). Varken Medarbetare i Norr AB (Medarbetare Norr) eller se lämnade an­ bud under det förenklade förfarandet.
VAD PARTERNA HAR ANFÖRT M.M. Medarbetare Norr
Medarbetare Norr har ansökt om överprövning och yrkat att kommunens avtal med se ska ogiltigförklaras samt att upphandlingen ska göras om. Medarbetare Norr har vidare yrkat att förvaltningsrätten ska förena en eventuell dom om ogiltighetsförklaring med ett beslut om omedelbart verkställighetsförbud av avtalet.
Till stöd för sin talan har Medarbetare Norr anfört följande. Medarbetare Norr valde att inte lämna anbud i resursförmedling2013 på grund av de krav som ställdes i förfrågningsunderlaget. Bl.a. var ett av kraven inte för­ enligt med kollektivavtal inom bemanningsbranschen. Efter att upphand­ lingen avbrutits ville kommunen förhandla med Medarbetare Norr och göra en direktupphandling. Medarbetare Norr avböjde direktupphandlingen på grund av att kraven var oförändrade.
Den23 augusti2013 fick MedarbetareNorr kännedom om att en direkt­ upphandling skett mellan kommunen och SC utan att en ny anbudsförfrå-
BAKGRUND
  
 Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2003-1 3
ILULEÅ 2014-02-05
gan skickats ut. Förfrågningsunderlaget till direktupphandlingen, "resurs­
förmedling 201 3-2 ", hade då ändrats väsentligt.
Enligt praxis och doktrin ska en ändring av villkoren för ett kontrakt anses vara väsentlig om ändringen innebär att villkor införs som, om de hade förekommit i det ursprungliga förfrågningsunderlaget, hade gjort det möj­ ligt för en annan anbudsgivare att lämna anbud. Om en leverantör valt att inte lämna anbud på grund av de ändrade villkoren har ändringarna ansetts utgöra en sådan väsentlig förändring som inte medger undantag enligt
4 kap 5 § första stycket I LOU. Ändrade ska-krav utgör vanligtvis en vä­ sentlig förändring av kontraktsinnehållet.
Kommunen har ändrat ett tidigare ska-krav om att anbudsgivare ska ha lämnat intyg på att leverantören är ett auktoriserat bemanningsföretag på så sätt att det nu räcker med att leverantören är eller kan bli auktoriserad. Det var just på denna punkt som den tidigare anbudsgivaren diskvalificerades. Det är därför uppenbart att ändringen är väsentlig. Även andra leverantö­ rers intresse av att lämna anbud bör beaktas. Att se uppfyllde det krav som ställdes tidigare saknar betydelse, liksom att Medarbetare Norr visste att ändringen var att vänta.
Härutöver har kommunen ändrat förutsättningarna på elva punkter i jämfö­ relse med de ursprungliga villkoren. Samtliga villkorsändringar som ge­ nomförts har gynnat se. De har påverkat kontraktets ekonomiska jämn­ vikt. Det går inte att hänvisa till hur man gjort historiskt sett.
Prisavdraget på 20 procent om beställaren godkänner obehörig personal har ändrats till ett avdrag på 20 kronor per timme, vilket medför en kost­ nadsminskning på 13 procent för SC. Marginella prisförändringar motsva­ r a n d e e n d a s t 2 ,7 3 - 5 , 5 2 p r o c e n t h a r i p r a x i s a n s e t t s m e d fö r a a t t d e n e k o ­ nomiska jämvikten ändrats till förmån för den kontrakterande leverantören.
 
  Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 200 3-1 3
   ! LULEÅ
2014-02-0 5
Minimitiden för avrop har ändrats från två timmar per avrop till minimum
tre timmar per avrop.
Enligt de ursprungliga anbudsförutsättningarna var introduktion av ny per­ sonal obligatorisk, och skulle ske på leverantörens bekostnad utan rätt till särskild ersättning från kommunen. I avtalet mellan kommunen och SC har detta villkor ändrats till att sådan introduktion inte längre är nödvändig utan att behovet får avgöras i samråd mellan parterna. Vidare har se enligt de nya avtalsvillkoren rätt till särskild ersättning för sådan introduktion som tar mer än fyra timmar.
I det ursprungliga förfrågningsunderlaget anges att det för personalkategori inom den pedagogiska verksamheten krävs att personal uppfyller behörig­ hetskrav enligt gällande lagstiftning, behörighetsförordning eller förvalt­ ningsdirektiv. I direktupphandlingen finns även alternativet att kommunen har godkänt resurskonsultens �ompetensprofil.
I det nya förfrågningsunderlaget förbinder sig kommunen att använda leve­ rantörens bemanningssystem istället for tvärtom. se kan nu använda ett för bolaget redan invant system för beställningar utan att behöva anpassa sin verksamhet efter kommunens befintliga system. Detta samtidigt som kommunen i sin tur tvingas anpassa sina kommande beställningar till ett för den nytt system.
Anpassning av villkoren av avtalet har skett vad gäller uppdragsstart för att på ett så bra sätt som möjligt anpassa avtalet efter se:s befintliga förmed­ lingssystem.
Med det nya underlaget har kommunen fråntagits möjligheten att genom­ föra avbeställningar per e-post. Dessutom har villkoret om att kommunen ska kunna avbeställa redan påbörjade uppdrag med en dags varsel tagits

 Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2003-13
2014-02-05
bort, och kommunen är, jämfört med de ursprungliga anbudsförutsättning­
ama, i större utsträckning skyldig att betala för sena avbeställningar.
Eftersom tilldelningsvillkoren för kontraktet i "resursförmedling2013-2" har ändrats väsentligt i förhålande till ursprungligen gällande villkor för tilldelning har det inte varit möjligt att använda sig av ett förhandlat förfa­ rande enligt4 kap. 5 § 1 LOU.
Det har dessutom inte varit möjligt att använda förfarandet eftersom kom­ munen inte har använt sig av ett öppet eller selektivt förfarande (se Kam­ marrätten i Stockholms dom i mål nr 3 658 -13).
Kommunen har själv satt sig i en brådskande situation genom att för sent påbörja upphandlingen enligt LOU. Kommunen sade redan den 18 februari
2013 upp sitt tidigare avtal gällande dessa tjänster till upphörande den30 juni2013. Den har således haft god tid på sig att genomföra en offentlig upphandling. Kommunen hade dessutom hunnit genomföra ett nytt annon­ serat förfarande innan höstterminsstarten om detta förfarande hade påbör­ jats genast efter den 1 5 juli 2 013 då det nya upphandlingsunderlaget, re­ sursförmedling2013-2 , stod klart. Det har därmed inte varit omöjligt för kommunen att hålla tidsfristerna vid ett annonserat förfarande. Synnerlig brådska enligt4 kap. 5 § första stycket 3 LOU har följaktligen inte förele­ gat.
Medarbetare Norr har inte getts möjlighet till förhandling av de villkor som fanns med i de ursprungliga anbudsförutsättningarna. Bolaget erbjöds istäl­ let möjlighet att ingå avtal på ursprungliga villkor. Bolaget skulle gärna ha lämnat anbud i en annonserad upphandling med de ändrade villkoren. Som en följd av att bolaget inte fått möjlighet att lämna anbud på kontraktet har Medarbetare Norr lidit eller kan komma att lida sådan skada som avses i 16 kap.4 och13 §§ LOU.
 I LULEÅ

  FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM ILULEÅ 2014-02-05
Medarbetare Norr bestrider att sådana exceptionella omständigheter före­ ligger att avtalet mellan kommunen och SC kan tillåtas få bestå. Kommu­ nen kan själv tillgodose sitt behov av vikarier genom sin egen förvaltning eller genom att korttidsanställa personal. Vidare har kommunen redan nu ett system "Intime" för att anlita och minimera behovet av vikarier. Till­ gången till tillfälliga lärare och annan skolpersonal och elevernas rätt till utbildning är således inte beroende av att kommunen köper vikarieförmed­ lingstjänster direkt på marknaden. Kommunen har sammanfattningsvis inte visat att tvingande hänsyn till ett allmänt intresse föreligger.
Kommunen
Kommunen har motsatt sig bifall till ansökan, yrkandet om att upphand­ lingen ska göras om samt yrkandet om verkställighetsförbud. För det fall förvaltningsrätten skulle finna att förutsättningar för ogiltighet är uppfyllda yrkar kommunen att domstolen beslutar att avtalet får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse.
Kommunen har anfört följande. Kommunen har genomfört en förenklad upphandling enligt 1 5 kap. LOU. Endast ett anbud kom in. Anbudsgivaren uppfyllde inte kravet på att vara ett auktoriserat bemanningsföretag vid kvalificeringen av anbudsgivaren. Kommunen har därefter med stöd av reglerna i 1 5 kap. 3 § andra stycket och 4 kap. 5 § 1 och 3 tillämpat regler­ na för förhandlat förfarande utan föregående annonsering.
Anledningen till att ska-kravet om auktoriserat bemanningsföretag ändra­ des inför en eventuell ny annonsering var att inga anbud klarade av kravet vid första annonseringen. Vid informationen till se användes dock det ursprungliga förfrågningsunderlaget, och kravet på att vara ett auktoriserat bemanningsföretag ställdes även till se. Någon ändring av det aktuella ska-kravet har således inte skett.
Sida 6 2003-13
 
 Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2003-13
 ! LULEÅ
2014-02-05
Under upphandlingsprocessen i den förenklade upphandlingen inkom frå­ gor som besvarades och publicerades. Svaren skrevs sedan in i det förfråg­ ningsunderlag som användes vid informationen till se, bl.a. avseende en­ staka och upprepade förseningar. Detta var känt för Medarbetare Norr re­ dan i den förenklade upphandlingen som utannonserades och kan därför inte anses som en väsentlig ändring.
Behörighetskravet avseende personalkategorier inom den pedagogiska verksamheten är mest relevant när kommunen avgör vilket pris som ska betalas. Skollagen har ingen reglering om att personal som anställs för kor­ tare tid än sex månader måste vara behörig. Enligt skollagen kan kommu­ nen under vissa förutsättningar anställa personal utan utbildning för arbete i skolan upp till ett år. Hänvisningen till skollagen öppnar upp för att leve­ rantören ska kunna skicka res1,.1rskonsulter som ej är behöriga enligt behö­ righetsförordningen. När det gäller att kunna ta emot resurskonsulter som saknar behörighet har ingen väsentlig ändring skett, utan det är ett förtydli­ gande i enlighet med förfrågningsunderlagets avsnitt A4.2 att kommunen bedömer om resurskonsult som inte är behörig har rätt kompetens för upp­ draget.
Kommunen hade i det utannonserade underlaget beskrivit sitt förmedlings­ system och hur beställningar ska ske. När se inbjöds till en direktupphand­ ling informerade se om sitt bemanningssystem och erbjöd kommunen att använda det istället, varefter en arbetsrutin och ansvarsfördelningen besk­ revs.
Kommunen anser inte att ändringen är väsentlig när prisavdraget gällande obehörig personal ändrades från 20 procent till 20 kronor per timme. Kommunens avsikt är att i första hand avropa behöriga resurskonsulter och det åligger leverantören att tillhandahålla behöriga sådana. Avropen av obehöriga resurskonsulter utgör då endast en mindre del av avropen.
 
 Sida8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2003-13
 I LULEÅ
2014-02-05
Ändringen där kommunen förbinder sig från att avropa minimum tre tim­ mar istället för två timmar är inte heller väsentlig. Det beror på att kommu­ nens rutiner är att avropa minst fyra timmar, vilket även framfördes till Medarbetare Norr vid den direktupphandling bolaget tackade nej till. Sta­ tistiken för år 2012 visar att endast två procent av beställningarna var kor­ tare än fyra timmar.
I resonemanget med SC förtydligades att introduktion ska ske i samråd med kommunen och hur länge den ska vara. Den information Medarbetare Norr fick vid sitt möte inför direktupphandlingen var att det skulle lösas på samma sätt som under den tid de hade sitt avtal med kommunen. Med an­ ledning av denna kunskap är inte heller det att anse som en väsentlig änd­ rmg.
Vad avser avbeställning av uppdrag så beror ändringarna på SC:s erbju­ dande att tillhandahålla sitt bemanningssystem. Den tidigare texten blev då irrelevant. Kommunens avbeställningar kan fortfarande genomföras dagli­ gen så länge beställningen är preliminär och inte bekräftad av kommunen. Ändringen är inte väsentlig.
Ändringarna har inte påverkat en annan leverantörs vilja att delta i upp­ handlingen, eftersom vikariemarknaden är mycket begränsad i denna del
av landet och Medarbetare Norr inbjudits till förhandlingen, men bolaget avböjde. Dessutom gäller den aktuella upphandlingen så kallade B-tjänster for vilka ett mindre strängt regelverk gäller. Enligt15 kap. LOD har den upphandlande myndigheten rätt att förhandla med anbudsgivare vid upp­ handling av sådana tjänster. Det ligger i sakens natur att en förhandling kan leda till forändringar i de ursprungliga villkoren och det kan därför inte strida mot LOD eller anses vara sådana väsentliga ändringar som avses i
4 kap. 5 § första stycket1.
  
 Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2003-1 3
 I L U L E Å
2 0 1 4- 0 2 - 0 5
Kommunen gjorde ett seriöst försök att upphandla resurskonsulter genom en förenklad upphandling och kunde inte förutse att det inte skulle in­ komma något godtagbart anbud. Eftersom en förenklad upphandling tar mellan tre och sex månader att genomföra hade det inte varit möjligt att hålla tidsfristerna för en annonserad upphandling och samtidigt trygga för­ sörjningen av personal till skolan. Denna upphandling skulle dessutom göras under juli månad då berörd personal både hos kommunen och hos leverantörer normalt har semester. Situationen för kommunen var kritisk
. när den förenklade upphandlingen hade misslyckats.
Det säger sig självt att en upphandling av B-tjänster inte kan genomföras genom ett öppet eller selektivt förfarande eftersom dessa upphandlings­ former inte finns i 1 5 kap. LOU. Om detta skulle vara en förutsättning vid tillämpning av bestämmelserna om direktupphandling enligt 1 5 kap. 3 § andra stycket LOU skulle hänvisningen till 4 kap. 5 -9 §§ LOU vara till stora delar meningslös. Inte heller undantaget i4 kap. 5 § första stycket3 LOU om förhandlat förfarande utan föregående annonsering på grund av synnerlig brådska skulle i så fall kunna komma i fråga eftersom det undan­ tagsförfarandet förutsätter att man annars skulle ha genomfört ett öppet, selektivt eller förhandlat förfarande, men på grund av tidsbrist inte kan det. Samma gäller för undantaget i 4 kap. 6 § LOU. Anledningen till att denna hänvisning införts i 1 5 kap. 3 § andra stycket LOU är att upphandlande myndigheter som upphandlar enligt 1 5 kap. LOU ska ha samma möjlighet­ er till ett formlöst förfarande som finns i4 kap. LOU och för att förenkla dessa upphandlingar.
Kommunen har därmed haft rätt att genomföra direktupphandlingen med stödav15kap.3§andrastycketoch4kap.5 §förstastycket1och3.
Kommunen har under en längre tid haft extern leverantör av vikarier. Där­ för finns det inte några egna kortidsvikarier och inte heller någon organi-
  
 Sida10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2003- 13
!LULEÅ 2014-02-05
sation för att hantera skolvikarier i egen regi. Att bygga en egen vikarieor­ ganisation beräknas ta minst tre månader, förmodligen längre. Bara själva beslutsprocessen för att genomföra en sådan omorganisation tar en månad. Därefter måste kommunen rekrytera bemanningsassistenter med tidigare erfarenhet, vilket tar minst3-4 veckor. Nämnda bemanningsassistenter har dessutom förmodligen uppsägningstider som måste beaktas. Därefter tar det ett antal veckor innan vikarieförsörjningen kan börja fungera.
En ny upphandling tar tre till sex månader att genomföra.
Ovan nämnda alternativ tar för lång tid innan vikarieförmedlingen är ord­ nad.
Skolan är i högsta grad ett lagreglerat, tvingande allmänintresse. Om rätten skulle förklara avtalet med SC ogiltigt kan detta få samhällskritiska konse­ kvenser i form av att kommunen inte kan erbjuda skola och förskola till barnen. Det kan bli fråga om att inskränka verksamheten och att stänga enheter där bemanningen blir för låg. Får avtalet inte fullföljas kommer barn i förskolan inte att få den tid de har rätt till och elever i skolan inte den garanterade undervisningstiden. Kommunen kommer alltså att vara tvungen att vidta åtgärder som står i strid med skollagen.
Frånvaron av vikarier från den1 -11 september2013 uppgick till i ge­ nomsnitt 52 timmar per dag. Den 1 7 september 2013 hade kommunen minst81,25 timmarsbehovsomdenintekundetillgodose.Påsmåenheter och i förskolan var läget mest kritiskt. När kommunen har för lite personal så får lärare hantera flera klasser samtidigt och personalen i förskolan får vara ensamma i en grupp med barn. De så kallade1 5 -timmarsbamen skickas hem. Under den period då kommunen inte kunde avropa från avta­ let hade den mycket stora svårigheter att leva upp till skollagens krav.
 
 Sida11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 200 3 -1 3
 !LULEÅ 2014-02-05
Det är därför av högsta prioritet att avtalet med SC får fullgöras i sin hel­ het. Även om förutsättningarna för ogiltighet är uppfyllda finns således skäl för rätten att besluta att avtalet får bestå.
se
se har motsatt sig bifall till ansökan och yrkat att förvaltningsrätten, om den finner att förutsättningarna för ogiltighet är uppfyllda, ska besluta att avtalet får bestå.
se har anfört följande. För det fall några förändringar alls kan anses ha gjorts i underlaget är dessa att betrakta som marginella och därmed tillåtna.
Det ursprungliga underlaget föreskrev att anbudsgivare ska lämna intyg på att anbudsgivaren är ett auktoriserat bemanningsföretag. Det var också med denna innebörd som kravet förmedlades till se, varpå se lämnade in ett intyg om auktorisering till kommunen. Såvitt se känner till är även Med­ arbetare Norr auktoriserat bemanningsföretag, varför kravet inte kunnat ha någon som helst påverkan på bolagets möjligheter att erhålla kontakt. Nå­ gon förändring av kravet har således inte gjorts.
Vid prisförhandlingen kom parterna överens om att marginellt minska pris­ reduktionen i händelse av att obehörig personal offererades samt att ut­ trycka den nominellt istället för procentuellt. I faktiska termer skulle tim­ priset för en obehörig resurskonsult därmed uppgå till exempelvis 249 kro­ nor istället för 2 1 5 kronor, dvs. en skillnad på 34 kronor. Denna skillnad måste anses i högsta grad marginell. Minskningen av prisreduktionen i dessa fall motsvarades av en minskning av Se:s offererade priser för behö­ riga resurskonsulter. En sådan överenskommelse är ett naturligt led i pris­ förhandling mellan två parter, och ändrade inte den ekonomiska jämvikten
 
 Sida12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2003 - 13
 I LULEÅ
2014-02-0 5
i kontraktet. I praktiken kommer prisreduktionen inte ha någon större bety­ delse, eftersom se givetvis i första hand offererar behörig personal.
För år 2012 , när Medarbetare Norr levererade de aktuella tjänsterna, ut­ gjorde andelen avrop som avsåg uppdrag på mindre än fyra timmar två procent av den totala volymen. se har i sin anbudskalkyl räknat med mot­ svarande utfall, dvs. att andelen avrop som avser denna typ av korta upp­ drag kommer att vara försvinnande liten, varför detta inte är att anse som ett väsentligt förhållande.
se efterfrågade ett klargörande avseende introduktionens tidsomfattning samt om leverantören alls är delaktig i bedömningen av om introduktion behövs. se fick till svar att den hittillsvarande rutinen som tillämpats gentemot Medarbetare Norr även skulle gälla fortsättningsvis, dvs. att in­ troduktion inte förväntas vara mer tidsomfattande än fyra timmar, samt att samråd inhämtas. Dessa klargöranden skrevs därmed till i underlaget. Det kan därför inte vara fråga om en förändring av de ursprungliga villkoren. I vart fall är förändringen marginell.
Vad avser godkännande av obehörig personal så tillåts obehörig personal även i det ursprungliga underlaget (avsnitt A 4.2 och U 3.1). Någon för­ ändring har därmed inte skett.
I det ursprungliga underlaget angavs att komm�nens behov för närvarande samordnas via kommunens förmedlingssystem Intime. Det är oklart på vilket sätt frågan om förmedlingssystem har haft betydelse för Medarbetare Narrs intresse av att tacka ja till uppdraget. Såvitt se känner till har Med­ arbetare Norr inget eget förmedlingssystem. Frågan om förmedlingssy­ stem, inkl. ägande- och nyttjanderätt, har endast blivit aktuell på grund av att Medarbetare Norr avstod från uppdraget och förfrågan därför ställdes till se. Ändringen kan därmed inte anses väsentlig.

  FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM ILULEÅ 2014-02-05
Tillägget av "fastställd och bekräftad" beställning i avsnitt A4.2.2 avse­ ende uppdragsstart beror på att SC:s förmedlingssystem medger att beställ­ ning kan läggas in på preliminär basis för att senare bekräftas slutligen. Tillägget innebär således ingen förändring i sak. Det är alltjämt inom två timmar efter beställning som uppdraget senast ska påbörjas.
Det ursprungliga underlaget föreskrev, genom komplettering nr 1 , att an­ märkning på så sätt som avses i A 9.2 kan uppkomma i följande fall: " Vid upprepade leveransförseningar eller när resurskonsulten ej utför sitt tillde­ lade arbetspass. Därutöver kan anmärkning ske om det visar sig att re­ surskonsulten är olämpligför uppdrag trots att en bedömning gjorts av lämpligheten. Dialog och dokumentation om anmärkningar kommer att ske av Beställaren till leverantören. " Ordalydelsen är identisk i det senare un­ derlaget. Det förhållandet att ordalydelsen har placerats om till avsnitt A
4.2.4 utgör ingen förändring i sak och är dessutom en naturlig följd av att frågan berör leveransförseningar.
Det ursprungliga underlaget föreskrev att avbeställning ska kunna ske sen­ ast dagen innan uppdraget ska utföras. Så är alltjämt fallet. SC:s :förmed­ lingssystem medger att beställning av uppdrag görs på preliminär basis för att senare bekräftas. Det har därmed varit naturligt att modifiera villkoret och tydliggöra att avbeställning får göras fram till dess att kommunen slut­ ligen bekräftar uppdragets utförande, Den slutliga bekräftelsen sker i mycket nära anslutning till uppdragets utförande. Det är följaktligen inte fråga om någon förändring i sak. Leverantören ska fortfarande acceptera en avbeställning som görs senast dagen innan uppdraget ska utföras.
Det är inte i något fall fråga om förändringar som, om de hade införts i det ursprungliga underlaget, skulle ha medfört att en annan leverantör fått teckna kontrakt. Vidare har inte kontraktets tillämpningsområde väsentlig­ en utsträckts så att det omfattar andra tjänster än de som först avsågs. Det
Sida13 2003-13
  
 Sida14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2003 -13
 I LULEÅ
2014-02-05
ursprungliga respektive senare underlaget avser precis samma och iden­ tiska kontraktsföremål. Kontraktets ekonomiska jämvikt har inte heller ändrats. Några väsentliga ändringar har således inte skett.
Ogiltigförklaring av det nu aktuella avtalet skulle få mycket allvarliga kon­ sekvenser för kommunens möjligheter att bedriva skolverksamhet och därmed kritisk påverkan på barn och ungdomars rätt till utbildning. Det förhållandet att kommunen i teorin skulle kunna rekrytera egna lärarvika­ rier kan inte föranleda någon annan bedömning. Kommunen har vare sig resurser eller organisation för att i egen regi hålla med fungerande vikarie­ försörjning. Det som Medarbetare Norr anfört i detta avseende är orimligt och saknar förankring i verkligheten. Det föreligger därmed ett sådant tvingande hänsyn till allmänintresse att avtalet måste få bestå.
Den 10 september 2013 beslutade förvaltningsrätten på yrkande av medar­ betare Norr att det aktuella avtalet inte får fullgöras innan förvaltningsrät­ ten beslutat något annat. Den 25 september 2013 beslutade förvaltningsrät­ ten att upphäva sitt beslut.
BESTÄMMELSER
Enligt 1 5 kap. 3 § LOU får direktupphandling användas om kontraktets värde uppgår till högst 1 5 procent av det tröskelvärde som avses i 3 kap.
1 § första stycket 2 och andra stycket. Vidare får direktupphandling använ­ das i tillämplig omfattning i de fall förutsättningarna för förhandlat förfa­ rande utan föregående annonsering som avses i4 kap. 5-9 §§ är uppfyllda eller om det finns synnerliga skäl.
Enligt4 kap. 5 § 1 och3 LOU får en upphandlande myndighet använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av kon­ trakt som avser bl.a. tjänster om det vid ett öppet eller selektivt förfarande

 Sida15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 200 3 -13
2014-02-0 5
inte lämnats några anbudsansökningar eller inte lämnats några anbud eller inte lämnats några lämpliga anbud och de ursprungliga villkoren för kon­ traktet inte ändrats väsentligt, eller om det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet, men synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten gör det omöjligt att hålla tidsfristerna vid öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med före­ gående annonsering.
Av4 kap. 6 § framgår att i de fall som avses i 2 § 1 får en upphandlande myndighet avstå från att annonsera om upphandling, om den i ett förhand­ lat förfarande bjuder in endast anbudsgivare som uppfyller kraven i10 och
11 kap. och som i ett föregående öppet eller selektivt förfarande eller i en föregående konkurrenspräglad dialog har lämnat anbud som uppfyller de formella kraven vid upphandlingen. I förfarandet får inte andra än sådana anbudsgivare delta.
Enligt16kap.13 §LOUskarättenbeslutaattettavtalsomharslutitsmel­ lan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet harslutits1.utanföregåendeannonseringenligt7 kap.1eller2§,13kap. 2 eller 5 §,14 kap. 5 § eller15 kap.4 §, eller2. enligt ett förfarande i
5 kap. 7 § utan att de villkor har följts som framgår av den paragrafen eller av det ramavtal som ligger till grund för det nya anbudsförfarandet och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
Enligt 16 kap. 14 § LOU ska rätten, om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse, besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet enligt13 § är uppfyllda.
 I LULEÅ
   
 Sida16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2003-13
 ILULEÅ 2014-02-05 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Frågan i målet är om kommunen har genomfört en otillåten direktupphand­ ling genom att teckna avtal med SC och, om så är fallet, om det ingångna avtalet ändå ska bestå enligt1 6 kap. 1 4 § LOU på grund av tvingande hän­ syn till ett allmänintresse.
Som framgår ovan påbörjade kommunen en upphandling genom förenklat förfarande av "resursförmedling2013". Eftersom endast ett anbud kom in, och det inte uppfyllde ska-kravet om auktoriserat bemanningsföretag, be­ slutade kommunen att avbryta det förenklade förfarandet och initiera ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, dvs. en direktupphand­ ling. Kommunen har anfört att den direktupphandlat med stöd av reglerna i
1 5 kap. 3 § andra stycket och 4 kap. 5 § 1 och 3 LOU.
Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att sådana omständigheter föreligger som medger direktupphandling. Undantagen från skyldigheten att annonsera offentliga upphandlingar ska tolkas restrik­ tivt.
Direktupphandling enligt 15 kap. 3 § andra stycket andra meningen LOU
Medarbetare Norr har gjort gällande att förutsättningarna för direktupp­ handling inte är uppfyllda och har bl.a. åberopat en dom från Kammarrät­ ten i Stockholm (mål nr3658-13). Enligt nämnda dom kan en upphand­ lande myndighet inte använda sig av direktupphandling enligt1 5 kap. 3 § andra stycket andra meningen LOU om den inte använt sig av öppet eller selektivt förfarande i den tidigare upphandlingen.

  FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
2014-02-05
Förutom de rent logiska invändningar man kan ha mot detta resonemang så framgår av förarbetena till 1 5 kap. 3 § LOU (prop. 2009 /10 :180 s. 294 och s. 344) att "med i tillämplig omfattning avses att öppet eller selektivt förfa­ rande i4 kap. 5 § första stycket, första punkten och 6 § omfattar förenklat förfarande eller urvalsförfarande i enlighet med 1 5 kap". Det är således tämligen klart att lagstiftaren avsett att en upphandlande myndighet får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering om det vid t.ex. förenklat förfarande inte lämnats några anbud, eller inte lämnats några lämpliga anbud, och de ursprungliga villkoren för kontraktet inte ändrats väsentligt.
Det domstolen ska ta ställning till är därför om övriga förutsättningar för förhandlat förfarande utan föregående annonsering i4 kap. 5 § 1 och 3 LOU är uppfyllda.
4 kap. 5 § 1 LOU
För att få använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering en­ ligt4 kap. 5 § 1 LOU krävs att det inte lämnats några anbud eller inte läm­ nats några lämpliga anbud.
I LOU görs skillnad mellan ogiltiga anbud (4 kap. 6 § jämfört med4 kap.
2 § 1 LOU) och anbud som inte är lämpliga (4 kap. 5 § 1 LOU). Skillnaden
är av avgörande betydelse.
Att ett anbud inte är lämpligt innebär inte att det på rent formella grunder är ogiltigt. Ett anbud kan vara olämpligt om priset t.ex. är för högt jämfört med normalt marknadspris eller om priset är onormalt lågt.1
1 Jfr Lagen om offentlig upphandling, En kommentar, Helena Rosen Andersson m.fl., upplaga 1 : I s. 225 f och samt Lag om offentlig upphandling - En kommentar, Jan-Erik Falk,andraupplagans. 173.
Sida17 2003-13
I LULEÅ
 (
  
  FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
Sida 18 2003-13
! LULEÅ
2014-02 -0 5
I aktuellt fall avbröt kommunen upphandlingen på grund av att endast ett anbud som inte uppfyllde ska-kraven kom in. Det aktuella anbudet var så­ ledes ogiltigt2 och inte olämpligt. Redan av denna anledning är4 kap. 5 §1 LOU inte tillämplig. Om de ursprungliga villkoren för kontraktet ändrats väsentligt eller inte saknar därmed betydelse.
Kommunen har således inte gjort sannolikt att den kunnat direktupphandla med stöd av4 kap. 5 §1 LOU.
Noteras kan att inte heller4 kap. 6 § LOU, som gäller ogiltiga anbud, är tillämplig eftersom en förutsättning enligt nämnda bestämmelse är att end­ ast anbudsgivare som lämnat anbud i det tidigare förfarandet får delta. Som framgår ovan lämnade SC inte anbud i det tidigare, förenklade förfarandet.
4 kap. 5 § 3 och synnerliga skäl enligt15 kap. 3 § LOU
För att4 kap. 5 § 3 LOU ska vara tillämplig krävs att det är absolut nöd­ vändigt att tilldela kontraktet, men synnerlig brådska, orsakad av omstän­ digheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten gör det omöjligt att hålla tidsfristerna för annonsering. Enligt praxis från EU­ domstolen (tex. C-318/04) får omständigheterna inte heller vara hänförliga till eller på annat sätt bero på den upphandlande myndighetens handlande. Exempel på sådant handlande är bristande planering.
Kommunen har gjort gällande att synnerlig brådska för att trygga personal till skola och förskola förelåg efter att den förenklade upphandlingen hade misslyckats. Kommunen har vidare anfört att det inte gick att förutse om godtagbara anbud skulle komma in eller inte, och att kommunen gjort ett
2 jfr Lagen om offentlig upphandling, En kommentar, Helena Rosen Andersson m.fl., upplaga I : I s. 216 f samt Lag om offentlig upphandling - En kommentar, Jan-Erik Falk, andraupplagans. 158)
   
  (
Sida19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2003-13
!LULEÅ 2014-02-05
seriöst försök att genomföra en annonserad upphandling, varför tidsbristen
inte kan anses själförvållad.
Av handlingarna i målet framgår att kommunen sade upp befintligt avtal om personalinhyrning inom barnomsorg och skola med Medarbetare Norr d e n 1 8 fe b r u a r i 2 01 3 o c h a t t a v t a l e t u p p h ö r d e a t t g ä l l a d e n 3 0 j u n i 2 01 3 . Vidare framgår att den nya upphandlingen utannonserades först den4 juni
2013 med sista anbudsdag den28 juni2013 samt att avtalsstart är satt till den1 september2013.
Enligt förvaltningsrättens mening är det tydligt att tidsplaneringen för den aktuella upphandlingen är väl snäv. Något utrymme för t.ex. en överpröv­ ningsprocess finns inte. Inte heller för den situation som nu uppstod, dvs. bristande konkurrens, trots att kommunen enligt egen uppgift var medveten om de begränsningar som finns på den aktuella marknaden i denna del av landet. Någon förklaring till varför kommunen påbörjade och annonserade upphandlingen så sent har inte anförts. Rimligen borde kommunen ha kun­ nat påbörja den så fort den bestämde sig för att det befintliga avtalet skulle sägas upp. Enligt förvaltningsrättens bedömning har därför annat inte
framkommit än att den brådska som uppstått beror på kommunens egen bristande framförhållning och planering.
Sådana synnerliga skäl som avses i 1 5 kap. 3 § LOU har inte heller i övrigt framkommit.
Kommunen har således inte gjort sannolikt att den kunnat direktupphandla med stöd av4 kap. 5 § 3 eller med hänvisning till synnerliga skäl i 1 5 kap.
3 § LOU
Sammanfattningsvis finner alltså förvaltningsrätten att förutsättningarna för direktupphandling i 1 5 kap. 3 § andra stycket andra meningen LOU

 Sida20 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2003- 13
ILULEÅ 2014-02-05
inte är uppfyllda. Det avtal som är föremål för förvaltningsrättens prövning
har följaktligen tillkommit genom en otillåten direktupphandling.
Ogiltighet av avtal
Enligt 1 6 kap. 1 3 § LOU ska rätten besluta att ett avtal som har slutits mel­ lan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits 1 . utan föregående annonsering enligt 7 kap. 1 eller 2 §, 1 3 kap. 2 eller 5 §, 14 kap. 5 § eller 1 5 kap. 4 §, eller 2. enligt ett förfarande i
5 kap. 7 § utan att de villkor har följts som framgår av den paragrafen eller av det ramavtal som ligger till grund för det nya anbudsförfarandet och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
Som framgår av förvaltningsrättens bedömning ovan har det aktuella avta­ let slutits utan föregående annonsering. Något skaderekvisit synes inte vara kopplattill16kap.13 § p1 LOU.3 Bolagethardockuppgettattdetskulle ha lämnat anbud i en ny annonserad upphandling om det fått möjligheten, varför risk för skada, om nu detta krävs, förelegat.
Förutsättningarna för ogiltighet av avtal är därmed uppfyllda.
Tvingande hänsyn till ett allmänt intresse
För det fall förvaltningsrätten skulle finna att förutsättningarna för ogiltig­ het är uppfyllda har kommunen yrkat att förvaltningsrätten ska besluta att avtalet får bestå enligt 1 6 kap.14 § LOU på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse.
3 SeLagenomoffentligupphandling,Enkommentar,HelenaRosenAnderssonm.fl., upplaga 1 :1 s. 666.
  
 DOM Sida21 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 2003-1 3
 ! LULEÅ
2014-02-05
16kap.14§LOUskaenligtförarbetena(prop.2009/10:180s.137 f.)tol­ kas restriktivt och det är endast exceptionella omständigheter som ska medföra att ett avtal ändå far bestå. Det framhålls att begreppet tvingande hänsyn till allmänintresset förekommer inom olika områden inom EU­ rätten och även har utvecklats i EU-domstolens praxis. Hänsyn som dom­ stolen bedömt som tvingande på grund av allmänintresset är t.ex. allmän ordning och säkerhet, skydd för människors liv och hälsa samt folk- och djurhälsan. Det ligger vidare i sakens natur att den som åberopar att en sådan undantagssituation föreligger också har bevisbördan för detta. Det sägs vidare att det ankommer på de allmänna förvaltningsdomstolarna att utifrån de särskilda omständigheterna i ett enskilt mål om överprövning av ett avtals giltighet, att tolka begreppet tvingande hänsyn till ett allmänin­ tresse och bedöma om förutsättningarna för att låta avtalet bestå är upp­ fyllda.
Förvaltningsrätten anser att en fungerande skola och barnomsorg och rätten till utbildning är ett allmänintresse.
Kommunen har gjort gällande att den, för det fall avtalet inte får bestå, inte kommer att kunna tillhandahålla tillräckligt antal vikarier för att kunna bedriva förskola och skola i enlighet med skollagen under ett antal måna­ der (den tid som det tar att bygga upp en organisation för vikarieför­ medling i egen regi eller genomföra en ny upphandling). Den har anfört att barn och skolelever skulle komma att stå utan tillräckligt antal lärare m.m., att kvaliten skulle påverkas och att enheter inom förskola och skola skulle tvingas stänga vid för låg bemanning.
Den bild som kommunen ger är allvarlig. Med hänsyn till den ansträngda situation som uppstod för kommunen under september 20 1 3 , bl.a. under den period på två veckor då förvaltningsrättens interimistiska beslut gällde, och scenariot som kommunen då beskrev, finner förvaltningsrätten inte
 
 Sida 22 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2003-13
 ! LULEÅ
2014-02-05
skäl att ifrågasätta vad kommunen har anfört. De alternativ som medarbe­ tare Norr påtalat bedömer förvaltningsrätten inte realistiska i en situation där kommunen under lång tid inte haft någon egen organisation för vikarie­ förmedling i egentlig mening.
Om skola och barnomsorg inte fungerar drabbas personal och föräldrar, men framför allt barnen och deras utbildning. Vid en avvägning mellan det allmänna intresset och leverantörens intresse av att det ingångna avtalet förklaras ogiltigt måste därför det allmänna intresset väga över.
Vid en samlad bedömning av omständigheterna som framkommit i målet och med beaktande av proportionalitetsprincipen anser förvaltningsrätten således att tvingande hänsyn till allmänintresse föreligger i detta fall. Det finns följaktligen skäl att låta avtalet bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet är uppfyllda.
    
  HUR MAN ÖVERKLAGAR
Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådanförhandlingharangettsnärbeslutetkommerattmeddelas,skadocköverklagandetha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag.
Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
I mål om överprövning enligt lagen (2007: I 09 l ) om offentlig upphandling eller lagen (2007: l 092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tidenföröverklagandeavrättensdomellerbeslutharlöptut.Vanligtvisfår,dåkammarrättenintehar fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, tar avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter;
1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostadenochmobiltelefon.Dessutomskaadressochtelefonnummertillarbetsplatsenocheventuellannan plats där klaganden kan nås filr delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges.Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta filrvaltningsdomstolen
det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet
3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd
4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta
5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
dv 689-LOU Formulär 9
Bilaga _j�
   2.