FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 Mikael Wiktorsson SÖKANDE DOM 2013-02-06 Meddelad i Jönköping Mål nr 6046-12 Domare 1:2 Sida 1 (8) NordiCare Ortopedi & Rehab AB, 556493-4304 Hamnplanen 23 260 40 Viken MOTPART LandstingetiJönköpingslän Box 1024 551 11 Jönköping Ombud: Advokaten Krister Havert Gärde Wesslau Advokatbyrå Box 684 551 19 Jönköping SAKEN ·- . [\.\;:}J:':'.J\1�':?j�;\'::; .>'..'E.1 il • •�}-0 ��-f��c'L�-·� : ·:r - -------· - - ·., I Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår NordiCare Ortopedi & Rehab AB:s ansökan om överprövning. BAKGRUND Landstinget i Jönköpings län genomför en upphandling benämnd "Höft­ skyddsbyxor". Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt reglerna i LOU. I underrättelse om beslut den 21 november 2012 meddela­ des att landstinget har för avsikt att tilldela Arbetsskydd AB (Arbetsskydd) kontraktet, då detta bolag har lämnat anbud med lägsta pris/kostnad. Dok.Id 89465 Postadress Box2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: Telefax 036-15 66 55 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 DOM Sida 2 6046-12 I förfrågningsunderlaget anges 61.a. följande: 1. ADMINISTRATIVA FÖRESKRIFTER 1.4 Kvalificering av leverantör 1.4.2. Teknisk och yrkesmässig kapacitet Anbudsgivaren ska ha den tekniska och yrkesmässiga kapacitet som krävs för upp­ dragets genomförande. Anbudsgivaren ska styrka sin tekniska och yrkesmässiga kapacitet på följande sätt: 1. Lämna en förteckning omfattande minst två referenter vilka under de tre senaste åren har fått uppdrag av liknande/motsvarande/jämförbar art utförda av anbudsgi­ varen, eller 2. Beskriva sin tekniska och yrkesmässiga kapacitet i förhållande till uppdragets omfattning. 2. KRAV OCH KRITERIESPECIFIKATION 2.7. Mått Höftskyddsbyxan ska finnas i minst 5 olika storlekar inom intervallet 65 - 125 cm mått över stussen. Respektive storlek ska finnas i både öppen och sluten modell. Ange aktuella storlekar i stigande ordning i prismatrisen. YRKANDEN M.M. Ansökan om överprövning NordiCare Ortopedi & Rehab AB (NordiCare) ansöker om överprövning och yrkar att rättelse ska ske alternativt att upphandlingen görs om, då Ar­ betsskydds anbud inte uppfyller samtliga ska-krav. NordiCare anför i hu­ vudsak följande till stöd för sin ansökan. Teknisk och yrkesmässig kapacitet Arbetsskydd har inte kunnat lämna någon förteckning omfattande minst två referenter och har dessutom inte kunnat beskriva sin tekniska och yr­ kesmässiga kapacitet när det gäller att hantera och förstå höftskyddsbyxor som en medicinskteknisk produkt av typ klass 1. I anbudet lämnar man Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6046-12 I JÖNKÖPING Enhet 1 vidare inga uppgifter om utbildning och yrkeskvalifikationer för relevant personal, vilket utgör ett av baskraven för att visa teknisk- och yrkesmässig kapacitet. Arbetsskydd anger att man tillsammans med Careline utbildar, utvecklar och tillverkar höftskyddsbyxor. Såvitt kan förstås så producerar inte Ar­ betsskydd själva några höftskyddsbyxor, utan åberopar Carelines kapacitet på området. Man skriver till och med i beskrivningen under punkt 1.4.2. att man inte kan lämna några referenter då man helt saknar erfarenhet av för­ säljning i större volymer. När Arbetsskydd på detta vis åberopar ett annat företags kapacitet ställer 11 kap. 12 § LOU krav på att sådan kapacitet endast kan åberopas om man genom ett intyg kan styrka densamma. Ar­ betsskydd har inte lämnat in ett sådant intyg och uppfyller därmed inte ska­ kravet om teknisk och yrkesmässig kapacitet. I själva verket har Arbets­ skydd först kommit i kontakt med höftskyddsbyxor som produkt och före­ taget Careline efter det att denna upphandling blivit tillkännagiven. Lands­ tingets inköpsavdelning har efter NordiCares förfrågan bekräftat att det inte funnits någon ytterligare korrespondens med Arbetsskydd förutom den som redan blivit tillkännagiven genom upphandlingen. Det är för övrigt mycket anmärkningsvärt att landstinget har beslutat sig för att byta ut en medicinskteknisk produkt utan att försäkra sig om att den nya produkten är kliniskt testad och utan att först försäkra sig om att produkten visar sig fungera i landstingets verksamhet. Mått De av Arbetsskydd i prismatrisen (punkt 2.11) erbjudna Carelineproduk­ tema/storlekarna (x-small - x-large) uppfyller inte ska-kravet enligt punkt 2.7 (mått). Enligt aktuellt ska-krav ska höftskyddsbyxan finnas i minst fem storlekar inom intervallet 65 - 125 cm. Detta kan inte tolkas på annat sätt än att anbudsgivaren ska täcka hela detta intervall i sitt anbud. De av Ar- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 60 46-12 I JÖNKÖPING Enhet 1 betsskydd offererade produkterna omfattar intervallet 65 - 124 cm och upp­ fyller inte ska-kravet. Vidare uppfyller Arbetsskydds anbud inte kravet på att man i matrisen ska ange storlek/cm. Arbetsskydds anbud borde således ha diskvalificerats av landstinget. Motpartens inställning Landstinget bestrider bifall till NordiCares ansökan om överprövning och anför sammanfattningsvis följande till stöd för sin inställning. NordiCare har påstått att Arbetsskydd inte uppfyller de ställda kraven i upphandling­ en. Till stöd för detta har dock NordiCare anfört ska-krav som inte åter­ finns i upphandlingen samt gjort tolkningar som inte överensstämmer med ställda krav. Det saknas därför skäl att bifalla NordiCares ansökan. Lands­ tinget utvecklar sin inställning enligt följande. Teknisk och yrkesmässig kapacitet '.. Enligt landstingets krav i upphandlingen ska den tekniska och yrkesmäss­ iga kapaciteten styrkas antingen genom referenser eller genom en beskriv­ ning av den tekniska och yrkesmässiga kapaciteten. Arbetsskydd har läm­ nat en beskrivning och uppfyller därmed kravet. Det finns inget krav i för­ frågningsunderlaget på att anbudsgivaren ska lämna uppgifter om utbild­ ning och kvalifikationer för relevant personal. Om den upphandlande myn­ digheten har ställt krav på en leverantörs tekniska och yrkesmässiga kapa­ citet kan myndigheten, enligt LOU, välja bland ett antal alternativ som anbudsgivaren ska styrka sin kapacitet på. Uppgift om utbildning- och yr­ keskvalifikationer är ett av de krav som landstinget kan välja att ställa. Landstinget har dock inte valt att ställa detta krav och det är därmed inte något som anbudgivarna måste ta hänsyn till. NordiCare synes ha missuppfattat regeln om åberopande av annat företags kapacitet. Grunden för bestämmelsen i LOU är att leverantören ska visa att Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6046-12 I JÖNKÖPING Enhet 1 denne/bolaget kan fullgöra kontraktet. Det finns emellertid inget upphand­ lingsrättsligt krav på att en anbudsgivare själv måste tillverka en produkt, för att anbudsgivaren ska få offerera den. Arbetsskydd har inte på något sätt åberopat något annat bolags kapacitet. Att Arbetsskydd har ett samar­ bete med CareLine betyder inte att bolaget inte på egen hand kan fullgöra kontraktet. Landstinget har inte heller på annan grund någon anledning att betvivla att Arbetsskydd inte skulle ha nödvändiga resurser för att full­ göra kontraktet. Arbetsskydd har beskrivit att bolaget inte har någon referens till något större avtal eftersom försäljning mestadels sker genom bolagets web-shop. Det är inte detsamma som att bolaget inte har erfarenhet av försäljning i större volymer. Arbetsskydds erfarenhet av försäljning i större volymer är dessutom inte ett skäl att förkasta bolagets anbud. Det finns inget ska-krav avseende sådan erfarenhet. Enbart det faktum att en anbudsgivare saknar erfarenhet gör inte heller att bolaget måste förlita sig på något annat bolags kapacitet för att kunna fullgöra kontraktet. Bestämmelsen i LOU om tillgo­ doräknande av andra företags resurser är inte tillämplig i detta fall. Nordi­ Care har därmed inget stöd för sitt påstående. Det ska också tilläggas att det är landstinget som avgör vilka krav, med hänsyn till upphandlingsrättsliga principer, som ska ställas och vilka pro­ dukter som därmed kan accepteras. Att utfallet innebär att en ny produkt ska användas är inte i sig ett skäl för att upphandlingen strider mot LOU. Tvärtom är det ett resultat av att alla inköp ska konkurrensutsättas, vilket är ett av huvudsyftena med upphandlingslagstiftningen. Mått NordiCares påstående om brister i Arbetsskydds anbud bygger på en fel­ aktig tolkning av det ställda kravet på att offererad höftskyddsbyxa ska finnas i minst 5 olika storlekar inom intervallet 65 - 125 cm. Arbetsskydds Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6046-12 I JÖNKÖPING Enhet 1 byxa finns i minst fem storlekar mellan 65 - 124 cm, dvs. inom intervallet. Som kravet är formulerat krävs inte att det finns storlekar som täcker hela intervallet och så har inte heller landstingets syfte varit. Arbetsskydd har i sitt anbud angett aktuella storlekar och intervaller och därmed visat att bo­ laget uppfyller det ställda kravet. Hinder för utvärdering föreligger således inte. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 4 § LOU anges bl.a. följande. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltnings­ domstol överpröva en upphandling. Av 16 kap. 6 § LOU framgår bl.a. följande. Om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandling­ en ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Överprövning enligt LOU utgör en kontroll, utifrån de omständigheter som sökanden har anfört, av att den upphandlande myndigheten har följt de grundläggande principerna som återfinns i 1 kap. 9 § LOU. 1' Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6046-12 I JÖNKÖPING Enhet 1 Vid överprövningar av offentliga upphandlingar måste förvaltningsrätten utgå ifrån att den upphandlande myndigheten själv har bästa förutsättning­ ar att utvärdera anbuden. Den upphandlande myndigheten måste ges ett visst utrymme vid bedömningen och utvärderingen av anbuden under för­ utsättning att det sker på objektiva grunder inom ramen för förfrågnings­ underlaget. Underlåtenheten från en upphandlande myndighet att följa uppställda krav i förfrågningsunderlaget kan innefatta brott mot principen om likabehandling och transparens. Att utesluta den anbudsgivare som uppfyller kraven strider också mot samma bestämmelser och principer. NordiCare har gjort gällande att Arbetsskydd inte uppfyller de i förfråg­ ningsunderlaget angivna ska-kraven avseende dels teknisk och yrkesmäss­ ig kapacitet och dels angivna mått i krav och kriteriespecifikationen. Det står en upphandlande myndighet fritt att själv bestämma hur förfråg­ ningsunderlaget i en upphandling ska utformas och myndigheten väljer själv vad som ska tillmätas betydelse så länge det sker inom ramen för of­ fentliga upphandlingars grundläggande principer Gfr RÅ 2002 ref. 50). Detta grundar sig i att det är den upphandlande myndigheten som faktiskt ska köpa de varor eller tjänster som är föremål för upphandling. Detta in­ nebär också att den upphandlande myndigheten är den som får anses bäst lämpad att utvärdera lämnade anbud utifrån de krav som har ställts i för­ frågningsunderlaget. Den upphandlande myndigheten måste därmed ges visst utrymme vid bedömningen och utvärderingen av anbuden, under för­ utsättning att det sker på objektiva grunder inom ramen för förfrågnings­ underlaget. Arbetsskydd har i sitt anbud beskrivit den tekniska och yrkesmässiga kapa­ citet som efterfrågades och landstinget har bedömt lämnad beskrivning uppfylla det som begärts i förfrågningsunderlaget. Landstinget kan inte Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6046-12 I JÖNKÖPING Enhet 1 anse vid sin bedömning ha frångått något krav och inte heller ha brutit mot någon av de grundläggande principer som LOU bygger på. Vad avser mått ska det enligt förfrågningsunderlaget finnas minst fem stor­ lekar inom intervallet 65 -125 cm. Det krävs inte - som NordiCare har tolkat förfrågningsunderlaget - att hela intervallet ska täckas. Arbetsskydd har offererat fem storlekar inom intervallet och redovisat storlekarna så som har begärts i förfrågningsunderlaget. Ska-kravet är därmed uppfyllt. Sammantaget har NordiCare inte anfört något som utgör grund för att bi­ falla ansökan. Den ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lD LOU) ritt,a6cMit �arh