FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ 2020-03-23 Sida 1 (10) IFf-:0NKU RREtThVERKET I c:.t1et 20-03-23 Avdelning 1 Meddelad i Malmö Mål nr 671-20 SÖKANDE Agito Sverige AB, 556745-7121 Ombud: jur.kand Maria Silfverberg TED La,v AB MOTPARTER 1. Region Skåne Ombud: regionjuristen Lena Palmer 2. CureLink AB, 559217-0194 Ombud: Stina Adielsson SAKEN I Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att Region Skånes upphandling av bemanning av legitimerad sjukvårdspersonal, clnr 2019-0000498, delområde läkare, inte får avslutas förrän rättelse har gjorts på så sätt att en ny utvärdering ska ge­ nomföras varvid anbudet från CureLink inte ska beaktas. Dok.Id 556231 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se \NWW. förvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 671-20 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Region Skåne genomför en upphandling av bemanning av legitimerad sjuk­ vårdspersonal, dnr 2019-0000498. Upphandlingen genomförs med ett för­ enklat förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Upphandlingen är uppdelad i tre delområden: läkare, sjuksköterskor och barnmorskor. Varje delområde utvärderas och tilldelas var för sig. I upp­ handlingen ska ramavtal tecknas med alla anbudsgivare som uppfyller samt­ liga obligatoriska krav i upphandlingen. Region Skåne har avseende delom­ råde läkare beslutat att tilldela avtal till bl.a. Agito Sverige AB (Agito) och CureLink AB (CureLink). YRKANDE OCH INSTÄLLNING Agito ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphand­ lingen avseende delområde läkare ska rättas på så sätt att anbudsgivaren Cu­ reLink anbud förkastas. Som grund för ansökan har anförts bl.a. följande. I upphandlingen har obligatoriska krav avseende erfarenhet uppställts. An­ budsgivaren ska styrka erfarenhetskravet genom att redovisa 10 000 kon­ sulttimmar avseende bemanning av specialistläkare till minst tre olika reg­ ioner under de senaste 12 månaderna. Enligt upphandlingsdokumentationen har nybildade företag rätt att åberopa uppdrag för personer som har en le­ dande ställning i det anbudsgivande bolaget och som är utförda i annat bo­ lag under förutsättning att denna även hade en ledande ställning i det tidi­ gare bolaget. CureLink är nybildat och har därför åberopat konsulttimmar som är utförda av Agito. Av CureLinks anbudsbilaga Intyg ledande befattning framgår att den person som åberopas ha ledande ställning, vars konsulttimmar har räk­ nats in i bolagets anbud, har varit anställd hos Agito. Förevarande person Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 671-20 Avdelning 1 har dock inte vid något tillfälle suttit med i Agitos företagsledning eller haft en ledande ställning i bolaget. CureLink har även åberopat felaktiga konsulttimmar i bilagan Erfarenhet. Den person vars konsulttimmar åberopas av CureLink avslutade formellt sin anställning hos Agito den 10 juli 2019. Personens faktiska sista arbetsdag var den 10 maj då denne lämnade arbetsplatsen, sin dator och andra arbets­ verktyg för att inte senare återkomma till Agito. I samband med att anställ­ ningen upphörde undertecknades ett lojalitetsavtal som gällde fram till och med den 10 ok.iober 2019. Det innebär att uppdrag utförda hos Agito endast skulle kunna åberopas för perioden den 9 december 2018 - den 10 maj 2019. Av utdrag från Agitos affärssystem framgår att personen under denna period endast har registrerats för totalt 4 583 läkarkonsulttimmar. Av CureLinks bilaga Erfarenhet framgår att totalt 10 012 konsulttimmar har redovisats. Uppdrag som har påbörjats före men avslutats efter den 10 maj 2019 har redovisats felaktigt. Skälen härför är att uppdragen är utförda hos Agito av den av CureLink åberopade personen men har avslutats av en an­ nan anställd hos Agito efter att personens anställning upphörde. De redovi­ sade konsulttimmarna kan därför inte vara kon-ekta. Av bilagan kan utläsas att dessa uppdrag uppgår till minst 20 stycken. Det kan vidare noteras att CureLink registrerades först den 3 september 2019, varför inga uppdrag kan ha utförts av bolaget före det datumet. Därutöver har elen av CureLink åbe­ ropade personen, utan att bryta mot sin lojalitetsplikt med Agito, inte kunnat tillsätta läkare före den 11 oktober 2019. Detta innebär att uppdrag för peri­ oden den 11 maj - den 10 oktober 2019 inte kan åberopas av CureLink. Av CureLinks bilaga Elfarenhet framgår inte den exakta perioden för ut­ förda uppdrag, utan det har endast angivits mån, år - mån, år. Det går såle­ des inte att utläsa vilka konsulttimmar som är utförda innan den 9 december 2018. Totalt redovisas 25 uppdrag som påbörjats i december 2018 utan att I MALMÖ Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 671-20 Avdelning 1 I MALMÖ något exakt stattdatum anges. Det innebär att fle1ialet av dessa uppdrag med största sannolikhet har påbörjats före den 9 december 2018. Det är oklart om denna redovisning är tillräcklig för att CureLink ska anses ha styrkt totalt 10 000 konsulttimmar. Med hänsyn till att CureLink har redovisat uppdrag med så liten marginal borde Region Skåne åtminstone ha utrett exakta da­ tum. Vidare är CureLinks referens nummer 24 otydlig vad gäller tidsperiod eftersom tiden december 2019 - september 2019 har redovisats. CureLink uppfyller således inte erfarenhetskravet på l 0 000 läkarkonsult­ timmar. Region Skåne har vid utvärderingen av CureLinks anbud underlåtit att förkasta anbudsgivarens anbud trots att denne inte har uppfyllt samtliga obligatoriska krav i upphandlingen. Region Skåne har genom sitt förfarande handlat i strid med likabehandlingsprincipen. Agito har på grund härav lidit skada eller riskerat att lida skada eftersom bolagets chanser att tilldelas framtida avropsavtal minskat genom att CureLink har tilldelats ramavtals­ kontrakt Region Skåne medger bifall till Agitos yrkande att upphandlingens delom­ råde läkare ska rättas på sådant sätt att anbudet från CureLink ska förkastas. Som grund för sin inställning har Region Skåne anfört bl.a. följande. Region Skåne gjorde vid sin anbudsprövning bedömningen att CureLink uppfyllde samtliga obligatoriska krav i upphandlingen. CureLink, som är ett nystartat företag, har till styrkande av i punkten 1.3.6.1 Volym- och erfaren­ hetskrav i de administrativa föreskrifterna ställda krav åberopat konsulttim­ mar som utfö1is av Agito där CureLinks grundare tidigare varit anställd och uppgivits ha haft en ledande ställning. Med anledning av vad Agito har anfört i sin ansökan om överprövning har Region Skåne utrett frågan om CureLinks uppfyllande av ställda obligato­ riska krav gällande erfarenhet vidare. Det har därvid bekräftats att den av Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 671-20 I MALMÖ Avdelning 1 CureLink åberopade personen avslutade sin anställning hos Agito den 10 juli 2019. Enligt Region Skånes uppfattning kan därför, i vart fall, uppdrag utförda av Agito efter detta datum inte åberopas till styrkande av CureLinks erfarenhet. CureLink har därmed inte styrkt i upphandlingen ställda obliga­ toriska krav på erfarenhet genom att redogöra för 10 000 levererade konsult­ timmar. CureLinks redogörelse för konsulttimmar omfattar bl.a. ett uppdrag utfö11 i augusti 2019. Det omständigheten att uppdrag som har utförts efter den I 0 juli 2019 kan ha bokats in innan personens anställning hos Agito upphörde kan inte medföra någon annan bedömning härvidlag eftersom re­ dogörelsen ska avse levererade konsulttimmar och syftar till att styrka att kravet på att ha levererat I 0 000 konsulttimmar specialistläkare under den angivna tidsperioden har uppfyllts. CureLink har därmed inte uppfyllt alla obligatoriska krav i upphandlingen. CureLink bestrider bifall till Agitos )'Tkande och har anfört bl.a. följande. Den person, Yars uppdrag CureLink åberopar, tillträdde tjänsten som team­ ledare för läkarteamet i januari 2017. Hösten 2017 ombads personen att sitta med i ledningsgruppen för Agito, vilket denne tackade ja till. I oktober 2018 lämnade personen sin post som teamledare men ombads stanna kvar som se­ nior konsultchef. Personen skulle sitta kvar i ledningsgruppen men inte dela vid alla möten. Under våren 2019 valde personen att lämna ledningsgrup­ pen. Av förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgivare ska uppge antal timmar som anbudsgivaren har bokat ut under elen senaste tolvmånadersperioclen. Det finns ledtider i bemanningsbranschen, exempelvis bokas i januari arbete för uppdrag till sommaren och höst. Den person vars uppdrag CureLink åbe­ ropar hade sin sista anställningsdag hos Agito den 10 juli 2019. Personen hade redan bokat ut kandidater för arbete till hösten 2019. Att begränsa tids- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 671-20 Avdelning 1 I MALMÖ perioden och antalet timmar till maj blir därmed direkt missvisande ef­ tersom det fanns bokningar som löpte över hela sommaren och hösten men som bokats innan sista arbetsdag. Kunderna har också fått bekräfta att an­ givna timmar stämmer. Trots att personen blev arbetsbefriad mellan peri­ oden den 9 maj - den 9 juli 209 blev denne uppringd av Agito flera gånger per vecka för råd och konsultation kring bokningar. Personen var den hos Agito som bokade flest konsulttimmar av samtliga anställda. Detta innebar att personen vid tider för väldigt hög arbetsbelastning fick avlastning från kollegor med själva registreringen av bokningarna. Det var dock personen som var den huvudsakliga kontaktpersonen för såväl kunder som konsulter. Den lojalitetsklausul som Agito redovisar till är inte relevant i samman­ hanget. På grund av att enbart halv månadslön erhölls kunde Agito inte idka totalt näringsförbud, utan klausulen var begränsad till de kunder och konsul­ ter som bokats ut hos Agito de senaste 12 månaderna. Således fanns det inget som helst förbud mot att registrera bolaget i slutet av september. Att bolaget registrerats betyder inte att kunder och konsulter har kontaktats. Det saknas information i förfrågningsunderlaget kring hur antalet timmar ska beräknas, varför det också saknas stöd för den slutsats som både Agito och Region Skåne gör när det gäller angivna timmar. Det framgår inte nå­ gonstans i förfrågningsunderlaget att timmarna måste vara utförda/arbetade under anställningstiden. Inbokade timmar blir i 99 fall av l 00 levererade och nästintill alltid blir det fler timmar än det som har bokats, då det tillkommer jourer. Detta är en oklarhet som får belasta Region Skåne. CureLink uppfyller samtliga krav som har uppställts i förfrågningsunderla­ get och har tillhandahållit de intyg och bevis som föreskrivits i förfrågnings­ underlaget. Region Skåne kan bara pröva anbuden mot bakgrund av de krav Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 671-20 I MALMÖ Avdelning 1 Den skada som Agito anser sig ha lidit genom tilldelningsbeslutet är ologisk och felaktig. Det medför inga förbättringar för Agitos vidkommande med tanke på det stora antalet leverantörer. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.rn. I 4 kap. 1 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Av 20 kap. 6 § LOU följer att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att elen får avslutas först sedan rättelse har gjorts. I LOU uppställs ingen skyldighet för upphandlande myndighet att kontrol­ lera att lämnade uppgifter i sig är riktiga när omständigheterna i det enskilda fallet inte ger anledning att ifrågasätta riktigheten. I enlighet med likabe­ hancllingsprincipen får elen upphandlande myndigheten inte efterge eller bortse från obligatoriska krav som uppställts i upphandlingsclokumenten. Detta gäller även om uppgifter blivit kända först i samband med överpröv­ ningsprocessen (ifr Kammarrätten i Göteborgs dom den 18 december 2009 mål nr 4904-09) som har ställs i förfrågningsunderlaget. Om en anbudsgivare inte har kvalifi­ cerats trots att anbudet uppfyllt kraven, vilket CureLinks anbud gör, agerar Region Skåne i strid med principen om transparens och likabehandling. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 671-20 I MALMÖ Avdelning 1 Förvaltningsrättens bedömning Av punkt l .3.6.1 Volym- och erfarenhetskrav i de administrativa föreskrif­ terna framgår bl.a. följande. Anbudsgivaren ska ha minst två (2) års erfarenhet av konsultbemanning inom hälso- och sjukvård och ska under den senaste 12-månadersperioden fram till sista anbudsdag har levererat: • minst I 0 000 konsulttimmar specialistläkare till minst tre (3) olika regioner, kommuner eller privata vårdgivare i Sverige för delområde Läkare • minst I 0 000 konsulttimmar sjuksköterskor eller specialistsjuksköterskor till minst tre (3) olika regioner, kommuner eller privata vårdgivare i Sverige för delområde Sjuksköterskor • minst 5 000 konsulttimmar barnmorskor till minst två (2) olika regioner, kommuner eller privata vårdgivare i Sverige för delområde Barnmorskor Anbudsgivaren ska, i bilaga Erfarenhet redogöra för antal levererade konsult­ timmar per uppdragsgivare för det eller de delområden som anbudet omfattar. l funktionen frågor och svar har Region Skåne meddelat att ett nystartat fö­ retag med personen i ledande position som har levererat önskat antal konsul­ timmar Yia annat företag det senaste året kan tillgodoräkna sig detta. An­ buclsgivaren måste styrka att personerna vars erfarenhet åberopas för uppfyl­ lelse av erfarenhetskravet enligt stycke 1.3.6.1 i administrativa föreskrif­ terna, också hade ledande ställning i tidigare bolag. Agito har anfört att CureLink inte uppfyller kravet på 10 000 levererade konsultimmar eftersom elen person vars uppdrag CureLink åberopar hade avslutat sin anställning hos Agito under elen period som vissa timmar hänför sig till. Region Skåne har i sin sida bedömt att CureLink inte har styrkt att bolaget uppfyller förevarande erfarenhetskrav om att ha levererat 10 000 konsulttimmar. CureLink har gjo11 gällande att bolaget uppfyller förvarande Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 671-20 Avdelning 1 Region Skåne har i upphandlingsdokumenten avseende delområde läkare uppställt ett obligatoriskt krav på att anbudsgivaren under den senaste tolv­ månadersperioden ska ha levererat 10 000 konsulttimmar. Enligt förvalt­ ningsrättens mening far begreppet levererat förstås på så sätt att konsulttim­ marna måste varit utförda, dvs. att det inte är tillräckligt att timmarna har bokats in medan personen vars uppdrag åberopats var anställd i det tidigare bolaget. CureLink har i sitt anbud åberopat konsultimmar hänförliga till en persons anställning i Agito. Personens anställning i Agito upphörde emelle1tid i juli 2019. CureLink registrerades hos Bolagsverket först i september 2019. De konsulttimmar som CureLink åberopat däremellan hänförliga till Agito kan därmed inte beaktas inom ramen för CureLinks anbud. CureLink har bl.a. redovisat ett uppdrag i augusti 2019 om 170 timmar. Eftersom CureLinks totala redovisade konsulttimmar i anbudet uppgår till 10 012 timmar har bo­ laget, med avräkning om 170 timmar, inte uppfyllt kravet i punkt 1.3.6.1 av­ seende levererade konsulttimmar. CureLink anbud uppfyller därmed inte samtliga obligatoriska krav i upphandlingen. Vad CureLink härvid har an­ fört i övrigt föranleder ingen annan bedömning. Enligt punkt 1.3.4 Upphandlingsobjektet och omfattning i upphandlingsdo­ kumentet ska avrop från ramavtalet tilldelas den leverantör som först inkom­ mer med giltigt avropssvar. Någon rangordning av leverantörerna kommer därmed inte att göras. Agito far därmed till föijd av att CureLink antagits som leverantör, fast att CureLink inte uppfyller samtliga obligatoriska krav, anses ha lidit eller kunnat komma att lida skada på sådant sätt som krävs för att domstolen ska besluta om ingripande enligt LOU. Upphandlingen bör rättas genom att nu utvärdering genomförs varvid CureLinks anbud inte får I MALMÖ krav och att det inte framgår av upphandlingsdokumenten att åberopade konsulttimmar måste vara utförda under anställningstiden. Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 671-20 I MALMÖ Avdelning 1 beaktas. Med denna utgång finns det inte anledning att pröva de invänd­ ningar mot upphandlingen som Agito därutöver har gjort gällande. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05) Henrik Hedberg Rådman Madelene Rask har föredragit målet. !l:t iI Bilaga 1 FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). _., SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. 3. 4. 5. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Sida 1 av 2 www .domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • D omstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Diirför iir det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. l\Ier information finns på \V\V\v.domstol.se. För fullständig information, se: • lag(2016:1145)omoffentligupphandling,20kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 1 6 kap. • lag (201 6: 1 1 47) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1 146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. ---- - - ---·--- ---------------------------------------------' c;:'. Sida 2 av 2 www.domstol.se