FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm 1186-11 Enhet 2 Sida 1 (8) I LINKÖPING SÖKANDE 2011-06-10 Meddelad i Linköping KONKURRENSVERKET 2011 -06- 1 3 Avd Dnr Doss Aktbil Eskilstuna City Lab AB, 556781-8785 Kungsgatan 29 632 20 Eskilstuna MOTPART Landstinget Sörmland 611 88 Nyköping SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 25 februari 2011 upphör där­ med att gälla. Dok.Id 39893 Postadress Box406 581 04 Linköping Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 013-25 10 00 E--post: 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1186-11 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Landstinget Sörmland (landstinget) genomför en upphandling av tandtek­ niska �jänster (dnr 10-008). Upphandlingen genomförs med förenklat förfa­ rande enligt LOU. Avsikten har varit att teckna ramavtal med flera leveran­ törer för successiva avrop. Upphandlingen är indelad i huvud- och delgrupper. De tre huvudgrupperna är Närservicelaboratorier, Fjän-servicelaboratorier klass 1 och FjätTservice­ laboratorier klass 2. Varje huvudgrupp är indelad i delgrupperna Tandstödd protetik, Tandstödd protetik med cad-camteknik, Avtagbar protetik, Im­ plantat, Implantat med cad-camteknik, Ortodonti samt Bettfysiologi. Hu­ vudgruppen Närservicelaboratorier är dessutom indelad i fem geografiska 01måden - Eskilstuna, Nyköping, Gnesta, Katrineholm och Strängnäs. Beträffande Närservicelaboratorier har en utvärdering gjorts för varje geo­ grafiskt område och för var och en av delgrupperna. Beträffande Fjärrservicelaboratorier klass 1 har en utvärdering gjorts för varje delgrupp. Likaså har en utvärdering gjorts för varje delgrupp beträf­ fande Fjärrservicelaboratorier klass 2. I varje delgrupp rangordnas de leverantörer med vilka ramavtal tecknas. Den leverantör som rangordnats som nummer ett anlitas så länge den kan leverera enligt avtalade villkor, därefter sker avrop från den leverantör som rangordnats som nummer två o.s.v. Eskilstuna City Lab (bolaget) rangordnades som nmmner tre i delgruppen Närservicelaboratorier, Eskilstuna - avtagbar protetik, som enda anbud i delgruppen Närservicelaboratorier, Eskilstuna - ortodonti, som nummer två i delgruppen Närservicelaboratorier, Eskilstuna - bettfysiologi, som 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1186-11 I LINKÖPING nummer 5 i delgruppen Fjärrservicelaboratorier klass l - ortodonti samt som nummer 11 i delgruppen Fjänservicelaboratorier klass 1 - bettfysio­ logi. Bolaget ansökte om överprövning den 21 december 20 l O och yrkade att upphandlingen skulle rättas. Som grund åberopades dels att förfrågnings­ underlaget inte var transparent, dels att landstinget frångått kravet på att den arbetande personalen ska kunna kommunicera på svenska, eftersom landstinget antagit leverantörer med tillverkning i Kina. Förvaltningsrätten avslog bolagets ansökan genom dom den 17 februari 2011 (mål nr 10203- 10). Bolaget ansöker nu på nytt om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om. Förvaltningsrätten beslutade den 25 februari 2011 med stöd av 16 kap. 2 § andra stycket LOU, i dess lydelse före den 15 juli 2010, att landstingets upphandling av tandtekniska tjänster, 10-008, inte får avslutas innan något annat har beslutats. ANSÖKAN M.M. Till grund för ansökan anför bolaget i huvudsak följande. Upphandlingen strider mot EU:s regler om fri konkurrens. Detta eftersom närservicelabo­ ratoriema endast får tre arbetsdagar på sig för att producera en produkt medan fjänservicelaboratoriema klass 1 får fem arbetsdagar på sig och fjänservicelaboratorierna klass 2 får obegränsat med tid. En leveranstid om tre dagar medför att närservicelaboratoriema inte hinner producera de pro­ dukter som ger en lönsamhet i företaget. Uppdelningen i olika huvudgrup­ per innebär att närservicelaboratorierna inte kan konkunera på samma vill­ kor som övriga företag. Närservicelaboratoriema har därför behandlats FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1186-11 I LINKÖPING felaktigt. Genom att sätta en leveranstid om 72 timmar försöker landstinget medvetet få bort de lokala tandteknikerna från konkurrensen och istället skicka alla arbeten till Kina i syfte att spara pengar på patientens bekost­ nad. Att ställa upp olika krav på leveranstid är diskriminerande, eftersom detta innebär att vissa företag missgynnas. Upphandlingen bör göras om och lika villkor ställas upp för alla inblandade parter. - Landstingets val av produkter i varukorgen ifrågasätts. Vikt borde ha lagts vid den typ av arbe­ ten som är relevanta och efterfrågade av berörda kliniker. Landstinget bor­ de ha tagit del av föregående års statistik och anpassat mallen därefter. Sett till förra årets statistik på ortodonti och med en prissättning enligt upp­ handlingens tilldelningsbeslut så skiljer det på 30 000 kr till bolagets för-, del. Dessutom tillkommer allt merarbete för klinikerna, såsom packning av arbeten, pusslande med tider då leveranstiderna måste passas in, samt mycket sämre service. Landstinget har handlat i strid med LOU genom att anta leverantörer som inte uppfyller i förfrågningsunderlaget uppställda språkkrav. - Upphandlingen strider vidare mot tandvårdslagen och patient­ säkerhetslagen. Landstinget motsätter sig bifall till ansökan och anför bl.a. följande. När­ servicelaboratorier ska kunna utföra arbeten av mer brådskande karaktär, såsom reparationer, proteslagningar och andra arbeten som måste utföras med förtur. Service ska ges under samma dag eller längst från en dag till nästa. Närservicelaboratorierna ska, efter samråd, kunna inställa sig på närkliniken för fördjupat samarbete och personlig service. Ett närservicela­ boratorium ska även kunna ta emot och skicka produkter via post. Leve­ rans ska, i 95 % av fallen, ske inom 72 timmar. Ett närservicelaboratorium ska vara beläget på ett sådant avstånd som gör det möjligt att med allmän­ na kommunikationer ta sig från aktuell ort till närservicelaboratoriet på högst 30 minuter. f'.järrservicelaboratorium klass 1 ska kunna leverera pro­ dukter inom fem arbetsdagar efter beställning och klass 2 inom sex till femton arbetsdagar. Fjärrservicelaboratorierna används i de fall där kort 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1186-11 I LINKÖPING leveranstid inte är lika viktig. Möjligheten att använda laboratorier med längre leveranstider möjliggör för leverantörerna att vara lokaliserade på andra orter än där tandvårdsmottagningen är belägen. Detta har resulterat i en differens i prisbilden. Landstinget har således delat upp upphandlingen inom dessa tre områden för att möjliggöra största möjliga konkurrens. Om landstinget gått de lokala tandtekniska företagen till mötes och inte öppnat upp för konkunens från företag som inte kan leva upp till de kriterier som anges för närservicelaboratorier, hade det sannolikt inneburit ett brott mot icke--diskrimineringsprincipen. Det förelåg inget hinder för anbudsgivarna att lämna anbud inom samtliga områden. Upphandlingen har således inte genomförts på ett sätt som varit konkmTensbegränsande. - Beträffande påståendet att de för utvärdedngen upprättade varukorgarna har fel sam­ mansättning, upplyser landstinget att sammansättningen är ett resultat av erfarenheter av tidigare inköpsvolymer samt framtida uppskattat behov. Sammansättningen är således affärsmässigt motiverad. - Överprövning av en offentlig upphandling ska grundas på de grnndläggande principerna för offentlig upphandling eller någon annan bestämmelse i LOU. De grunder bolaget anfört angående påstådda brott mot tandvårdslagen och patientsä­ kerhetslagen är således ovidkommande vid denna prövning. - Bolaget har inte visat att det lider eller riskerar att lida skada av de påstådda felen i upphandlingen. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Lagtext m.m. Tillämplig lagstiftning är enligt övergångsbestämmelser lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, i dess lydelse före den 15 juli 2010. Av 1 kap. 9 § LOU framgår fö�jande. Upphandlande myndigheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1186-11 I LINKÖPING genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 2 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gj01ts. Förvaltningsrättens bedömning. Bolaget har i sin ansökan bl.a. anfört att landstingets upphandling strider mot bestämmelser i tandvårdslagen och patientsäkerhetslagen. Det är emel­ le1tid endast överträdelser mot bestämmelser i LOU eller unionsrättsliga principer som kan föranleda ingripande enligt LOU. Eventuella brott mot tandvårdslagen eller patientsäkerhetslagen kan således inte utgöra gnmd för att bifalla bolagets ansökan. Bolaget har vidare riktat invändningar mot språklaaven i upphandlingen. Dessa invändningar har redan varit föremål för rättens prövning i mål nr 10203-10 och domen den 17 februari 2011 har vunnit laga laaft. Vad bola­ get anfört beträffande språklaaven i upphandlingen kan därför inte på nytt prövas av rätten på grund av res judicata. Bolaget har, såsom det får förstås, gjort gällande att landstingets upphand­ ling strider mot unionsrättens krav på likabehandling och icke-diskrimi­ nering, eftersom upphandlingen delats upp i tre huvudgrupper med olika krav på leveranstider. Uppdelningen medför enligt bolaget att anbudsgi­ varna inte kan konkurrera på samma villkor. Landstinget har motiverat uppdelningen i olika huvudgrupper med att olika �jänster och produkter kräver olika långa leveranstider. Landstinget har vidare anfö1t att uppdel- 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1186-11 I LINKÖPING ningen möjliggör att produkter och tjänster med längre leveranstider kan köpas till en lägre kostnad. Förvaltningsrätten filmer att uppdelningen i olika huvudgrupper är affärs­ mässigt motiverad. Förvaltningsrätten konstaterar vidare att det har stått samtliga anbudsgivare, och således även bolaget, fritt att lämna anbud inom samtliga områden. En uppdelning i olika huvudgrupper med olika krav på leveranstid på sätt som landstinget gjort kan därför inte anses stå i strid med vare sig likabehandlingsprincipen eller principen om icke­ diskriminering. Således föreligger det inte heller på de av bolaget anförda skälen i denna del grund för ingripande enligt LOU. Bolaget har slutligen ifrågasatt sammansättningen av de s.k. varukorgar som använts vid utvärderingen. Bolaget har inte anfört på vilken grund sammansättningen av varukorgarna skulle strida mot LOU eller de unions­ rättsliga principerna. Förvaltningsrätten konstaterar emelle1iid att det är den upphandlande myndigheten som bestämmer vilken utvärderingsmodell den önskar använda i en upphandling, så länge det inte strider mot LOU eller de unionsrättsliga principerna. Såvitt framkommit har utvärderings­ modellen varit affärsmässigt motiverad. Vad bolaget anfört ger inte skäl att anta att landstingets utvärderingsmodell skulle strida mot LOU eller uni­ onsrättsliga principer. Det förhållandet att en utvärdering utifrån tidigare års sammansättning av varukorgarna skulle vara till bolagets fördel, föran­ leder ingen annan bedömning. Således kan inte heller bolagets resonemang kring val av produkter i de s.k. varukorgarna ligga till grund för ingripande enligt LOU. Mot bakgrund härav ska bolagets ansökan om överprövning avslås. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1186-11 I LINKÖPING HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga I (DV 3109/1D LOU). =( � �.::x.::__.., / ' d. :;;T�'---Z... -- 8 _;:;�, � - ��_;;?-/; /;??.:. Sofia Blomkvist Föredragande har varit Henrik Lindblom. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lD LOU