FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ SÖKANDE DOM 2016-05-23 Meddelad i Växjö Mål nr 1016-16 1038-16 1039-16 1040-16 Sida 1 (9) KONKURRENSVERKET 1. Sanicare AB, 556410-1219 2. Sanicare Hjälpmedel AB, 556746-8136 Box 260 311 23 Falkenberg Ombud för 1 och 2: Advokat Sara Li Olovsson och advokat Anna Ulfsdotter Forssell Advokatfirman Delphi KB Box 1432 111 84 Stockholm MOTPARTER 1. Landstinget Blekinge Affärsenheten 371 81 Karlskrona 2. Region Halland 301 80 Halmstad Ombud för 2: Landstinget Blekinge SAKEN "01( �05- 2 5 L: IV Avd Dnr ,, KSnr Aktbll Dok.Id 134339 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se www.forvaltningsrattenivaxjo.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Överprövning enligt lagen (2007:1019) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. DOM Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 1016-16 m.fl. IV.ÄXJÖ YRKANDEN M.M. Landstinget Blekinge (landstinget) och Region Halland har genomfört en offentlig upphandling av överflyttningshjälpmedel. Upphandlingen har ad­ ministrerats av landstinget och delats upp i sex olika delar A-F, där del A avser glidlakan. Upphandlingen har genomförts som ett öppet förfarande. För att avgöra vilket anbud som har varit ekonomiskt mest fördelaktigt har en utvärderingsmodell använts. I förfrågningsunderlaget har landstinget bl.a. angett produktspecifika krav. Sanicare AB och Sanicare Hjälpmedel AB (Sanicare) har tillsammans med ett antal andra leverantörer lämnat anbud avseende del A, dvs. glidlakan. Genom tilldelningsbeslut den 17 mars 2016 har det anbud, avseende glidlakan, som lämnats av Protecta AB antagits. Av landstingets tilldelningsbeslut framgår vidare att Sanicares anbud har för­ kastats på grund av att det inte har bedömts uppfylla det i position 7 i för­ frågningsunderlaget uppställda obligatoriska kravet på att samtliga lakan ska vara märkta med användaranvisning. Sanicare ansöker nu om överprövning av upphandlingen och yrkar att upp­ handlingen inte ska få avslutas förrän landstinget har vidtagit rättelse på så sätt att anbudsprövning och anbudsutvärdering görs om, varvid Sanicares anbud som felaktigt har förkastats ska beaktas. Landstinget bestrider bifall till Sanicares ansökan. VAD PARTERNA ANFÖRT Sanicare har till stöd för sin tala anfört i huvudsak följande. Obligatoriskt krav på märkning med användaranvisning Av tilldelningsbeslutet framgår att landstinget anser att Sanicares anbud inte uppfyller det produktspecifika kravet position 7 i kravspecifikationen. Drag- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1016-16 m.fl. I VÄXJÖ lakan ingår i kategorin glidlakan och ska enligt position 13 i kravspecifikat­ ionen ingå i den aktuella leveransen. I kravspecifikationens position 7 anges att "Samtliga lakan ska vara märkta med användaranvisning." Draglakan är en enkel produkt som används ovanpå ett annat lakan för att förflytta en person i sängen. Sanicare har märkt sina draglakan med texten: "Varning OBS! Sänggrind skall alltid användas om draglakanet ej är fixerat under madrassen efter positionering av brukaren. Max brukarvikt är 220 kg". Ing­ enstans i förfrågningsunderlaget eller av frågor och svar framgår någon yt­ terligare information kring vilken typ av information användaranvisningen måste innehålla eller hur detaljerad den måste vara. Därmed ska alla typer av användaranvisningar, dvs. instruktioner för hur produkten ska användas, godkännas i upphandlingen. Om landstinget hade avsett att användaranvis­ ningen skulle vara utformad på något särskilt sätt skulle landstinget ha an­ gett det tydligt i kravspecifikationen. Eftersom så inte har skett måste lands­ tinget tillämpa en vid tolkning av begreppet användaranvisning. Allt annat strider mot principerna om transparens och likabehandling i 1 kap. 9 § LOU. Eftersom Sanicares samtliga offererade lakan, såväl glidlakan som dragla­ kan, har varit märkta med användaranvisning har Sanicare uppfyllt kravet i position 7 i kravspecifikationen. Landstingets bedömning strider mot orda­ lydelsen i kravspecifikationen och har inte gått att förutse. Landstingets be­ dömning är dessutom olikbehandlande till Sanicares nackdel. Skada Eftersom Sanicares anbud uppfyller samtliga av de i förfrågningsunderlaget uppställda obligatoriska kraven skulle deras anbud ha utvärderats. Utvärde­ ring ska enligt 1.2.11 i anbudsinbjudan genomföras utifrån pris, "bör-krav" och funktionell utvärdering enligt ett antal uppställda krav. Sanicare har offererat ett sammanlagt anbudspris på 298 505 kr (Sanicare Hjälpmedel AB) respektive 309 990 kr (Sanicare AB), vilket är lägre än övriga offerera­ de sammanlagda anbudspriser. Den vinnande anbudsgivaren har offererat ett anbudspris på 338 502 kr. Det går naturligtvis inte att veta vilken bedöm- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1016-16 m.fl. I VÄXJÖ ning som skulle göras av Sanicares anbud vid en utvärdering, men det kan konstateras att Sanicare offererat mycket konkurrenskraftiga priser, närmare bestämt de två lägsta anbudspriserna bland de deltagande leverantörerna. Det är därmed troligt att Sanicare, i en förnyad utvärdering som inkluderar Sanicares anbud, skulle tilldelas kontraktet för den delen av upphandlingen som avser glidlakan. Landstinget har genom att förkasta Sanicares anbud, trots att detta uppfyller samtliga obligatoriska krav i förfrågningsunderlaget, brutit mot likabehand­ lings- och transparensprinciperna i 1 kap. 9 § LOU. Till följd av landstingets överträdelse av bestämmelserna i LOU har Sanicare gått miste om möjlig­ heten att tilldelas kontrakt i upphandlingen, och det kan konstateras att Sanicare lider, eller i vart fall riskerar att lida, skada. Det föreligger därmed skäl för förvaltningsrätten att besluta att upphandlingen ska rättas i enlighet med Sanicares yrkande. Landstinget har till stöd för sin talan anfört i huvudsak följande. Obligatoriskt krav på märkning med användaranvisning Landstinget har inte brutit mot någon av de gemenskapsrättsliga principerna i 1 kap. 9 § LOU genom att förkasta Sanicares offererade anbud angående upphandlingens del A, glidlakan. Sanicares anbud har rätteligen förkastats då det inte uppfyller det obligatoriska produktspecifika kravet att samtliga lakan ska vara märkta med användaranvisning. Den information som fram­ går av märkningen av Sanicares offererade draglakan utgör inte en använ­ daranvisning, utan är i princip en ren varningsmärkning. Detta framgår otve­ tydigt av såväl benämning som innehåll. Syftet med Sanicares märkning är att varna produktens användare (vårdpersonal) att alltid använda sänggrindar i det särskilda fallet att draglakanet inte är fixerat under madrassen efter positionering av brukaren eller patienten. Märkningen innehåller dock inte någon användarinformation avseende produktens ändamål och rekommen- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1016-16 m.fl. I VÄXJÖ derade handhavande. Det framgår inte heller av märkningen av Sanicares offererade produkt hur patienten ska positioneras eller på vilket sätt produk­ ten är avsedd att användas generellt. Landstinget ställer sig frågande till Sanicares påstående om att alla typer av märkningar ska godkännas vid anbudsutvärderingen, på grund av att lands­ tinget inte har preciserat vilken typ av information som krävs eller hur detal­ jerad användaranvisningen måste vara. Inom hjälpmedelsbranschen på den svenska marknaden finns en vedertagen uppfattning om vilken typ av in­ formation som ska framgå av en användaranvisning. Exempel på vanligt förekommande information som framgår av märkningen av likvärdiga pro­ dukter på den svenska marknaden är beskrivning av produktens rekommen­ derade placering och positionering vid de olika vårdmoment som produkten är avsedd för såsom vridning, förflyttning och ompositionering av patienten. Sanicares övriga offererade produkter i samma tilldelningsområde är de facto märkta med en användaranvisning och uppfyller därmed aktuellt obli­ gatoriskt krav. Skillnaderna mellan användaranvisningar där det framgår hur drag- respektive glidlakanet ska användas och Sanicares varningsmärkning torde vara uppenbara. Sanicares draglakan uppfyller därför inte det obligato­ riska kravet på att samtliga lakan ska vara märkta med användaranvisning. Sanicare har besvarat landstingets yttrande och anfört bl.a. följande. Lands­ tinget hävdar att det finns en vedertagen uppfattning om vilken typ av in­ formation som ska framgå av användaranvisningen och gör, såvitt Sanicare förstår, gällande att användaranvisningen borde innehållit information om produktens ändamål och rekommenderade handhavande. Detta bestrider Sanicare. Sanicare kan hålla med om att information om produktens ända­ mål och rekommenderat handhavande är sådan information som kan ingå i en användaranvisning. Dock finns det inte någon definition av begreppet användaranvisning som utesluter att en användaranvisning även kan inne­ hålla annan information. För det fall landstinget hade krävt att viss informat- DOM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN 1016-16 m.fl. I VÄXJÖ ion skulle ingå i användaranvisningen skulle landstinget ha behövt tydlig­ göra detta och ange vilken information som skulle finnas med för att kvali­ ficeras som en av landstinget godkänd användaranvisning. Av den märkning som finns på de aktuella draglakanen framgår hur produkten ska handhas (dvs. genom fixering av lakan under madrassen, alternativt genom använd­ ning av sänggrind om lakanet inte är fixerat, efter att brukaren har position­ erats), produktens rekommenderade handhavande (dvs. genom användande av sänggrind för det fall lakanet inte är fixerat under madrassen efter posit­ ionering av brukaren) samt maximal brukarvikt för produkten (220 kg). En­ ligt Sanicare är detta en tydlig användarinstruktion. Även om ordet "var­ ning" finns med i texten på draglakanet innebär det inte att texten endast är en varning och därmed inte en användaranvisning. Bedömningen av texten måste göras utifrån vad som faktisk framgår av texten. Sanicare har utgått från att syftet bakom det ställda kravet är att det av användaranvisningen ska gå att utläsa hur produkten i fråga ska användas. Detta krav uppfyller Sani­ cares offererade produkter. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Upphandlande myndigheter ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol enligt 16 kap. 4 § LOU överpröva en upphandling. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1016-16 m.fl. IVÄXJÖ ska rätten enligt 16 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Högsta förvaltningsdomstolen har i rättsfallet RÅ 2002 ref. 50 uttalat att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan förutse vad den upphandlande myndigheten tillmä­ ter betydelse vid utvärderingen av anbuden. I samma dom har HFD uttalat att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet emel­ lertid gör att förfrågningsunderlag som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de grundläggande principerna inte träds för när. EU­ domstolen har understrukit vikten av att alla anbudsgivare ska kunna tolka uppställda kriterier på samma sätt och angett att förfrågningsunderlaget ska vara utformat på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt om­ sorgsfulla leverantörer kan tolka informationen på samma sätt (se bl.a. mål C-19/00, SIAC Construction, p. 42). Arförfrågningsunderlaget otydligt? Sanicare har gjort gällande att om landstinget hade avsett att användaranvis­ ningen skulle vara utformad på något särskilt sätt skulle landstinget tydligt ha angett det i kravspecifikationen. Eftersom så inte har skett måste lands­ tinget tillämpa en vid tolkning av begreppet användaranvisning, varpå alla typer av användaranvisningar; dvs. instruktioner för hur produkten ska an­ vändas, ska godkännas i upphandlingen. Landstingets agerande strider där­ för mot transparensprincipen. Landstinget har i sin tur gjort gällande att det inom hjälpmedelsbranschen på den svenska marknaden finns en vedertagen uppfattning om vilken typ av information som ska framgå av en användaranvisning. Landstinget har dess­ utom anfört att Sanicares övriga offererade produkter i samma tilldelnings­ område de facto är märkta med en användaranvisning och att dessa övriga Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1016-16 m.fl. I VÄXJÖ produkter därmed uppfyller det obligatoriska kravet. Sanicare har emellertid inte bemött denna uppgift. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. En användaranvisning är avsedd att tillhandahålla information om en viss produkts huvudsakliga användningsområde respektive rekommenderat handhavande. Förvaltningsrätten finner att en normalt omsorgsfull och rim­ ligt informerad anbudsgivare redan av ordalydelsen torde förstå innebörden av det obligatoriska kravet på märkning med användaranvisning. Enligt för­ valtningsrättens mening får det obligatoriska kravet i del A, position 7 i för­ frågningsunderlaget anses tillräckligt tydligt, och därmed inte utformat i strid med transparensprincipen. Något ingripande enligt LOU är således inte motiverat på denna grund. Har Sanicare uppfyllt det obligatoriska kravetpå märkning med användar­ anvisning? Landstinget har gjort gällande att den information som framgår av märk­ ningen av Sanicares offererade draglakan inte utgör en användaranvisning, utan i princip är en ren varningsmärkning samt att detta otvetydigt framgår av såväl märkningens benämning som dess innehåll. Eftersom märkningen inte innehåller någon användarinformation avseende produktens ändamål och rekommendera! handhavande anser landstinget att Sanicares anbud inte uppfyllt det obligatoriska kravet på användaranvisning. Sanicare har i sin tur gjort gällande att deras offererade produkter uppfyller det nu aktuella obligatoriska kravet i förfrågningsunderlaget samt att lands­ tinget, genom att förkasta deras anbud, har agerat i strid med likabehand­ lingsprincipen. Sanicare har anfört att den märkning som finns på de aktu­ ella draglakanen utgör en tydlig användarinstruktion samt den omständig- Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1016-16 m.fl. I VÄXJÖ heten att ordet "varning" finns med i texten på draglakanet inte per automa­ tik innebär att texten endast är en varning och därmed inte en användaran­ visning. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Enligt förvaltningsrättens mening kan valet av ordet "varning" inte per automatik anses utesluta att den av Sanicare använda märkningen utgör en användaranvisning. Förvaltningsrätten anser emellertid att denna omstän­ dighet utgör en indikation på att märkningen är att betrakta som en var­ ningstext snarare än som en användaranvisning. Förvaltningsrätten gör vi­ dare bedömning att texten i Sanicares märkning inte utgör en heltäckande instruktion som visar användaren hur produkten vanligtvis bör användas, utan snarare beskriver hur en specifik oönskad situation ska undvikas. Med beaktande av såväl textens innehåll som valet av rubrik finner förvaltnings­ rätten att Sanicares anbud inte uppfyller det obligatoriska kravet att samtliga lakan ska vara märkta med användaranvisning. Landstinget har därmed haft fog för att förkasta Sanicares anbud och detta agerande kan inte anses strida mot likabehandlingsprincipen. Något ingripande enligt LOU är således inte heller motiverat på denna grund. Ansökan om överprövning ska därför av­ slås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3 109/lD LOU) ,�Pm Föredragande: Ylva Nilsson Anders Poulsen rådman 000 . Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd m�ddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 1 -....... ....... 5t<) www.domstol.se 2.