KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 3 DOM Sida I (5) Mål nr 2538-14 KONKURRENSVERKET Meddelad i Göteborg KLAGANDE 201.4 -12- 1 1 .- Dnr Innova AB, 556346-1705 Enebybergsvägen 21 182 48 Enebyberg MOTPART Malmö kommun 205 80 Malmö ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Avd KSnr Aktbil 2014 -12- 0 8 Förvaltningsrätten i Malmös dom den 23 april 2014 i mål nr 1809-14, se bilaga A SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten bifaller överklagandet och beslutar att Malmö kommuns upphandling fordonstelematik med stöd för bilbokning, ISA och sparsam körning ska göras om. YRKANDEN M.M. Innova AB yrkar att upphandlingen görs om och anför följande. Att funktionaliteten ska vara färdigutvecklad och leveransgodkänd vid anbudsinlämnandet strider inte i sig mot proportionalitetsprincipen. Däremot är kombinationen av detta krav och de orimligt detaljerade ska­ kraven gällande hur produkten ska se ut, inte proportionerlig. Exempelvis är ska-kravet enligt punkten 4.1.1 i förfrågningsunderlaget om att enhet med tillhörande högtalare inte ska ha någon display, inte nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet med upphandlingen. Det innebär ingen nackdel att Dok.Id 300987 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 2 Mål nr 2538-14 enheten har en display eftersom den kan inaktiveras om man inte vill använda den. Då enheten monteras dold om man inte ska använda displayen, är invändningar om stöldrisk eller att användaren kan påverkas av displayen, inte argument för att enheten inte ska ha någon display. I kommunens behovs- och marknadsanalys finns inget som tyder på att man behöver ställa krav på att enheten inte ska ha display. Innebörden av kravet, så som det har formulerats i förfrågningsunderlaget, är inte densamma som att enheten inte ska förmedla information via display. Att det bara kommit in två anbud i upphandlingen visar att ska-kraven i förfrågningsunderlaget har varit orimliga. Utöver det vinnande anbudet har det kommit in ett anbud från ett finskt bolag som inte klarade utvärderingsfasen. Bara i Sverige finns det flera företag som normalt sett lämnar anbud i den här typen av upphandling men som nu valt att avstå. Till följd av de oproportionerliga ska-kraven har bolaget inte kunnat lämna anbud och har därmed lidit skada. Malmö kommun anser att överklagandet ska avslås och anför följande. I avsnitt fyra i förfrågningsunderlaget framgår resultatet på kravnivå av den marknads- och behovsanalys som genomförts. Avseende stödfunktioner i fordon är det vanligt förekommande att information förmedlas via en synligt placerad display på instrumentbrädan. Syftet med upplysningen i punkten 4.1.1 är därför att belysa vikten av kommunens behov av att enhetens information förmedlas genom talsyntes och inte via display. Detta för att inte distrahera föraren. Det angivna kravet utesluter däremot inte anbudsgivare från att uppfylla kravet på enhetens och högtalarnas placering och utformning enligt punkten 4.1.4. Kravet anger att enheten ska vara så utformad att den är dolt monterad under instrumentbrädan och inte blockerar diagnosuttaget. Det är då irrelevant om det finns en display eller andra skrymmande delar på enheten. Bedömningen av enhetens utformning hanteras sedan under den testinstallation som genomförs under utvärderingen. KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 3 GÖTEBORG Mål nr 2538-14 Det framgår även av förfrågningsunderlagets punkt 4.3.2 att ISA ska varna föraren för hastighetsöverträdelser och kommande hastighetsförändringar via talsyntes eller, vid godkända undantagsfall, via display på svenska. Displayen är således tillåten under förutsättning att den godkänns av kommunen före installation på synligt och lämpligt ställe. I annat fall är det ett krav att den monteras i enlighet med punkten 4.1.4. De krav som uppställs i förfrågningsunderlaget avseende den grund­ läggande funktionaliteten på enheten såsom programvara, stöd i sparsam körning, bilbokningssystem, datatrafiksäkerhet och installation är proportionerligt ställda utifrån den analys a v marknaden som kommunen genomfört och de behov som ligger till grund för upphandlingen. Det är av relevans för upphandlingen att den funktionalitet som efterfrågas är färdigutvecklad redan vid anbudsinlämnandet. Kravet på att grund­ funktionaliteten ska vara leveransgodkänd har angetts med undantag för de kundspecifika anpassningar av funktionaliteten som leverantören anser behövs i systemet för att tillgodose kommunens behov. Det har därför lämnats utrymme för anbudsgivare att uppge vilka delar som behöver anpassas specifikt för kommunens beskrivna behov. Innova AB har blivit informerad om att en anpassning av systemets grundfunktionalitet kan ske. Utifrån de angivna anpassningarna gör kommunen därefter vid utvärderingen en bedömning av om anpassningen tillgodoser det efterfrågade behovet eller inte. För det fall kommunen inte kan verifiera funktionaliteten redan under utvärderingen föreligger det en risk för att det kan bli leveransförseningar på grund av leverantörens utvecklingsarbete. Det är kommunen som står den risken. Kommunen har inte för avsikt att inleda ett utvecklingsprojekt när det redan finns lämpliga funktionalitetslösningar på marknaden som uppfyller kommunens behov. KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 4 GÖTEBORG Mål nr 2538-14 Innova AB har inte lämnat något anbud i upphandlingen. Bolaget har inte heller visat att det lider skada på så sätt att det gjorts sannolikt att anta att bolaget skulle ha tilldelats upphandlingen i det fall kraven varit annorlunda utformade. Innova AB har inte heller visat att kraven strider mot proportionalitetsprincipen. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Upphandlingen Den aktuella upphandlingen avser det stöd som, både hårdvaru- och mjukvarumässigt, krävs för att utveckla fordonstelematik med stöd för bilbokning, ISA och sparsam körning inom Malmö kommuns förvaltningar. Frågan i målet Frågan i målet är om ska-kraven gällande funktionalitet är proportionerliga, närmare bestämt om det uppställda ska-kravet i punkten 4. 1 .1 om att enhet med tillhörande högtalare inte ska ha någon display är proportionerligt och ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen och om det på den grunden finns skäl att ingripa mot upphandlingen. Rättslig reglering En upphandlande myndighet ska vid en upphandling bl.a. iaktta principen om proportionalitet, 1 kap. 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU. Denna princip innebär att den upphandlande myndigheten inte får ställa större krav än som behövs och vad som får anses vara ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kraven ska alltså ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas (prop. 2006/07:128 s. 132). Kammarrättens bedömning Mot bakgrund av hur ska-kravet i punkten 4.1.1 är utformat kan kravet rimligen inte tolkas på annat sätt än att den efterfrågade funktionaliteten är KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 5 GÖTEBORG Mål nr 2538-14 att enheten inte ska ha någon display. Det finns därmed inte utrymme för att godta ett anbud som offererar en enhet med display, oavsett om den kan förmedla information via talsyntes eller inte. Innova AB har anfört att det för bolagets produkt finns en möjlighet att inaktivera displayen om man inte vill använda den och att den i sådant fall monteras dold. Med hänsyn härtill och till att det i övrigt inte har kommit fram något som tyder på att frånvaron av display är en förutsättning för ändamålet med upphandlingen är ska-kravet i punkten 4.1.1 inte proportionerligt. Eftersom kommunen har ställt upp ett sådant ska-krav har den brutit mot den grundläggande principen om proportionalitet. lnnova AB har gjort sannolikt att bolag�t till följd av kommunens överträdelse inte har kunnat lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Bolaget får därför anses ha lidit skada eller riskerat att lida skada till följd av överträdelsen. Det föreligger därför skäl till ingripande enligt LOU. Då den konstaterade överträdelsen är hänförlig till det konkurrens­ uppsökande skedet ska upphandlingen göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). �� Anders Cedhagen referent OtarlrJttefv7 /Charlotte Ljung Dok.Id 199541 Postadress Box4522 203 20Malmö Kalendegatan 6 FÖRVALTNINGSRÄTT S IMALM AvdelninÖ g1 Innova AB, Malmö sta 205 80 Malm ö SAKE N Mål nr 1 - 8094 d 556346 17 0 -5 da 1 7 EN( FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRAND Förvaltningsrätten avslår Inno a AB ökan ingri v:ssom nli Malm ö E uh lin , dg LOU dee . p LUO 1 i - 0 8: 0 1 6: 0 Enebybergsvägen 21 2Vt?�4- 2 3 Medd e ad li Maria Perss on 182 48 Ene bybe rg MOTPAR T Överprövning enligt lag en (2007:109 1) ff o m o nte li Besöksadress g SÖKAND E Telefax 040-97 24 90 Telefo n 0 40 -35 35 00 måndag-fre a dg E- t fo l ing @ p os : a ra eni amlmo do .me ss Expeditionstid Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1809-14 IMALMÖ Avdelning 1 YRKANDEN M.M. Malmö stad genomför en upphandling av fordonstelematik med stöd for bilbokning, ISA och sparsam körning (referensnummer2013-00139). fön­ nova AB (Innova) har inte lämnat anbud i aktuell upphandling. Innova ansöker om överprövning av upphandlingen och an:for som grund för sin talan bl.a. följande. Malmö stad har på ett oproportionerligt sätt an­ gett detaljer som utesluter andra aktörer från upphandlingen. Det är känt att staden redan använder vinnande system i stor omfattning. Utvecklingen av denna typ av system tar ett antal år. Alla system har sina små olikheter. Det är oproportionerligt att man inte ger möjlighet till små anpassningar inom en rimlig uppstartstid, t.ex. detaljer såsom specialrapporter och kopplingar till ekonomisystem. Dessa används inte direkt vid leverans. Det måste fin­ nas möjlighet till komplettering. Staden har besvarat en fråga enligt föl­ jande: "I enlighet med kvalificeringskrav i punkt 3.5 i förfrågningsunderla­ get är det den kravställda funktionaliteten som ska vara färdigutvecklad och leveransgodkänd av referens, vilket också kommer verifieras under utvärderingen, men där mindre kundspecifika anpassningar av befintlig och leveransgodkänd funktionalitet kan göras inför leverans. Eventuella kundspecifika anpassningar kan redovisas i anbudet och vid anbudpresen­ tation". För att bli aktuell måste kravet vara att man uppfyller exakt krav. Man har följt specifikation från sin befintliga leverantör. Förfrågan kom cirka fem veckor innan anbud skulle vara inlämnat. Kravet var att alla punkter i förfrågan skulle vara beställda, färdigutvecklade och leverans­ godkända av referens. Genom att man kräver leveransgodkänt ges ingen möjlighet till den enklaste anpassning. Det fanns bara en leverantör som lämnade in ett fullständigt anbud, vilket var den nuvarande leverantören. Det fanns ett underkänt anbud. Innova har ett mycket omfattande system men valde att inte lämria in något anbud. Att chansa och investera i en snabb anpassning var inte aktuellt. Det finns ett antal leverantörer som Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1809-14 Avdelning 1 IMALMÖ skulle kunna vara med och lämna anbud. Genom att uppställa krav på �x­ akthet och kräva leveransgodkänt system har staden gynnat befmtlig leve­ rantör. Innova har lidit skada då staden gynnar en leverantör genom opro­ portionerliga krav på ett offererat system där man inte ger utrymme för enkla anpassningar. Om man saknar en enkel funktion måste man ta fram den fort och sedan få ut den till :trnnd för att få ett godkännande. Innova har stor erfarenhet av denna typ av lösningar; bilpool sedan år 2001 och ISA sedan år 2008. Om man ser till kombinationen har lnnova verkat längst på marknaden. lnnova uppfyller den lägsta kravnivån om man inte börjar peta i småsaker. Malmö stad bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Uppfamdlingen avser ett_hastighetsinformerande system som inkluderar enheter samt ett webbaserat system. En upphandlande myndighet får ställa krav på en lägsta nivå för kvalificering av anbudsgivare i en upphandling. Omfattningen för de lägsta nivåerna som krävs för ett visst kontrakt ska ha samband med kontraktsföremålet och stå i proportion till detta. Staden har i förevarande upphandling ställt kvalificeringskrav på leverantör i upphand­ lingen som, i enlighet med punkt 3.5 i förfrågningsunderlaget, innebär att leverantören ska ha erfarenhet av uppdrag av motsvarande omfattning (en­ heter med tjänsteutbud för installation och mjukvara inklusive support). Angivet krav är den lägsta kravnivå som gäller för kvalificering. Nivån på kravet är utformat med utgångspunkt i stadens behov och nivån är av rele­ vans för staden för att tillgodose behovet. Således har kravet samband med kontraktsföremålet och är ställt i proportionerlig omfattning. Utöver kvalificeringskravet ställs även krav på de enheter och det system som ska levereras. Funktionaliteten som efterfrågas är ett identifierat behov som baseras på en behovs- och marknadsanalys genomförd av en extern oberoende konsult tillsammans med staden för att kunna göra ett förfråg­ ningsunderlag baserat på stadens behov. Huvudregeln är att om inget annat Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1809-14 IMALMÖ Avdelning 1 framgår av förfrågningsunderlaget ska ett krav i en upphandling vara upp­ fyllt vid anbudets inlämnande. I förevarande upphandling har staden angett att funktionalitet som efterfrågas ska vara leveransgodkänd och att det kommer att verifieras genom referenser och vid presentation av anbud. I vissa fall, såsom när stora nyanställningar sker, nya lokaler behövs eller när leverantör måste investera i omfattande utrustning och detta inte ingår i anbudsgivarens normala verksamhet, kan det strida mot proportionalitets­ principen att kräva att kraven ska vara uppfyllda f'ore avtalets ikraftträ­ dande. Staden är dock av den uppfattningen att det i denna upphandling är av relevans att den funktionalitet som efterfrågas är färdigutvecklad redan vid anbudsinlämnandet. Staden har inte för avsikt att inleda ett utveck­ lingsprojekt när det redan finns lämpliga funktionalitetslösningar på mark­ naden som uppfyller behovet. Leverans är beräknat att påbörjas så snart upphandlingen är klar och det finns inte utrymme för omfattande teknisk utveckling efter anbudsinläm­ nande. Detta har staden upplyst Innova om när bolaget ställde frågor under annonseringstiden. Det vore orimligt att anta att upphandlande myndighet­ er inte får ställa krav på att det som offereras är en färdig produkt som sålts till andra kunder. I det fall staden inte kan verifiera funktionaliteten redan under utvärderingen föreligger det en risk att det kan bli leveransförsening­ ar på grund av ett utvecklingsarbete av systemets grundfunktionalitet och det är staden som står risken. Staden har i förfrågningsunderlaget uttryckt ett behov som det är upp till anbudsgivaren att i anbudet visa att denne kan tillgodose. Kravet på att grundfunktionalitet ska vara leverensgodkänd har angetts med undantag för de kundspecifika anpassningar som leverantören anser behövs för att tillgodose stadens behov. Staden är av den uppfart- ningen att det inte är möjligt att ställa krav på att kundspecifika anpass- ningar måste vara färdigutvecklade och har därav lämnat utrymme för an­ budsgivare att uppge vilka delar som behöver anpassas specifikt. Att det kan ske anpassningar av systemet och dess grundfunktionalitet har Innova FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning I DOM Sida 5 1809-14 blivit informerat om genom frågor och svar under annonseringstiden. Sta­ den har även upplyst Innova om att man inte på förhand kan ange specifikt vilka kundanpassningar som kan vara aktuella och att staden inte kan göra enskilda ilirhandsbedömningar av i vilken omfattning ett krav uppfylls av en potentiell anbudsgivare eller inte. Det är rimligtvis leverantören som gör bedömningen hur systemets grundfunktionalitet behöver anpassas för att uppfylla stadens angivna behov. Staden har även upplyst Innova, genom :frågor och svar, om att anbudsgivare i sitt anbud behöver ange vilka kund­ specifika anpassningar som är nödvändiga att vidta för att tillgodose sta­ dens behov. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphand­ ling ska göras om eller att den f°ar avslutas först sedan rättelse gjorts. Där­ vid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Enligt I kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. I det i målet aktuella förfrågningsunderlaget anges i punkt 3.5, Yrkesmäss­ ig kapacitet, följande. Med yrkesmässig kapacitet avses i denna upphand­ ling tillgång till personal med rätt kompetens som kan utföra uppdraget utifrån ställda krav och kapacitet till leverans av de tjänster och produkter som förfrågan gäller. Leverantören ska ha erfarenhet av uppdrag av mot­ svarande omfattning (enheter med tjänsteutbud för installation och mjuk­ vara inklusive support). Samtliga varor och tjänster som leverantör offere- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1809-14 IMALMÖ Avdelning 1 rar till kommunen i denna upphandling ska vara färdigutvecklade, levere­ rade och leveransgodkända till andra kunder. Bifoga minst två referenser för verifiering av kravuppfyllnad. För godkännande av referens ska upp­ drag vara slutfört i enlighet med de krav som kund ställt, uppfylla en be­ dömningsnivå av att kund är nöjd och vara leveransgodkänt. Använd refe­ rensblank.ett. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Kvalificeringsfasen i en upphandling syftar till att fastställa att en anbuds­ givare har tillräcklig förmåga och kapacitet att genomföra det som upp­ handlas. Det är den upphandlande myndigheten som har att bestämma vilka krav som ska ställas i en upphandling så längre kraven är förenliga med LOU och de grundläggande principerna. Proportionalitetsprincipen innebär att upphandlande myndighet inte f'ar ställa högre krav än vad som är nödvändigt för att uppnå det eftersträvade syftet i den aktuella upphand­ lingen. Enligt punkt 1.4 i förfrågningsunderlaget är syftet med upphandlingen att fä ett hastighetsinformerande system som inkluderar enheter samt ett web­ baserat system avseende biluthyrning/bilpool. Malmö stad har anfört att den funktionalitet som efterfrågas är ett identifierat behov som baseras på en behovs- och marknadsanalys samt att det i förevarande upphandling är av relevans för staden att funktionaliteten är färdigutvecklad vid anbudsin­ lämnandet och att den sålts till andra kunder. Därtill har möjlighet getts till kundspecifika anpassningar. Enligt förvaltningsrättens mening strider upp­ ställt krav avseende att funktionaliteten ska vara fiirdigutvecklad och leve­ ransgodkänd inte mot proportionalitetsprincipen. Mot bakgrund av det anförda finner förvaltningsrätten att Innova inte för­ mått visa att Malmö stad har brutit mot bestämmelserna i LOU. Det finns därmedit käfoin nes piee6. lrk ic. d4oov 1h6LOUa §§s ansök här omsars. l �ili% OlaB änd t r srm ö k d fö 1-14 809 DO M IMAL MÖ FÖRVALTNINGS RÄT Avdel ni 1 Sd TEN ia 7 HURMANÖVERKL G b a A ,a s e i l g 3 0 9 / 1B L O V1 Den som vill 6verkl:aga kammarrittens avg6rande ska skriva O Hfigsta fönraltningsdomnolen. Skrivelsen .•� alltså till Högsta finaltninpdomtolen mm skaskickasellerliimnastillkammarritten. Öve�andetskahakommitintiokammanitteninom�vukorfdndendagdå klågandenfickdelavbeslutet.Ombeslutetbarmeddelauvidenmwidigf6rhandling, eller det vid·en sid� förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelu, ska dock fiverklagandet ha kommit in inom·tre veckor frin den dag domitolem beslut meddelades. Tiden ffir fiverldagande ffir det alimlnna riknu dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen f'Dr överklagande infaller på enlördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul-ellernyårsafton,rickerdetatt.skrivelsen·kommerinn1itavardag. För att ett öveddagande ska kunna tas upp i Högsta fbrvaltningsdomstolen krävs att prövningstillståndmeddelas. Högsta ffirvaltningsdomstolen llmoar prövningstillstånd om detäravviktforledningavrättstilllmpningenattöverklagandetprövaselleromdetfinns synnerligaskältills�prövning,såsomattdetfinnsgrundfDrresningellerattmålets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på gr9vt förbiseende eller grovt misstag. Omprövningstillståndintemeddelasstårkammarrättensbeslutfast.Detlrdlrftirviktigtatt­ detklart·ochtydligtframgåravöverklagandettillHögstaförvaltningsdomstolenvarför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; 1. denklagandesnamn,person-/organisationsnummer,po�,e-postadressochtelefonnummertill b o s tad en o c h m o b i l te l e fo n . D e s suto m ska adre s s oc h te l e fonn ummer till arbetsp l atsen o ch ev entuell annan platsdärklagandenkannåsfördelgivninglämnasomdessauppgifterintetidigareuppgettsimilet.Om kl a g an d en anl i tar o mb u d, ska o m b ud e ts namn, po s tadress , e- po stadre s s , t e l e fonn ummer till arbetsp latsen ochmobiltelefonnummeranges.Omnågonperson-elleradressuppgiftin.drasärdetviktigtattamnilan snarast görs till Högsta rorvaltningsdomstolen 2. detbeslutsomöverklagasmeduppgiftomkanmiarrättensnamn.målnummersamtdagentörbeslutet 3. deskälsomklagandenvill6beropaförsinbegäranomattfiprövningstillstånd 4. denändringavkammarrättensbeslutsomklagandenvillfätillståndochskälentördetta 5. debevissomklagandenvillåberopaochvadhan/honvillstyrkamedvarjesirskiltbevis. DVfll Formulär 1 Bilaga b HUR MAN.ÖVERKLAGAR