FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Lena Palmer SÖKANDE DOM Mål nr 3732-12E 3733-12E Sida 1 (5) 2012 -05- 2 4 Meddelad i Malmö Dok.Id I09298 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Grontmij AB, 556563-7237 Box 2909 212 09 Malmö MOTPARTER 1. Sydskånes Avfallsaktiebolag SYSAV, 556187-0410 (Mål nr 3732-12E) 2. Sysav Industri AB, 556474-8803 (Mål nr 3733-12E) Box 50344 202 13 Malmö Ombud: Advokaterna Martin Levinsohn och Magnus Myrbäck Setterwalls Advokatbyrå i Malmö AB Box 4501 203 20 Malmö SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Grontmij AB:s ansökan om ingripande enligt LUF. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 YRKANDEN M.M. DOM Sida 2 3732-12E 3733-12E Sydskånes Avfallsaktiebolag SYSAV och Sysav Industri AB (nedan gemen­ samt benämnda SYSAV) upphandlar ramavtal för tekniska konsulttjänster. Upphandlingen genomförs enligt reglerna om förhandlat förfarande i LUF. Grontmij AB har begärt överprövning av upphandlingen vad avser avtalsom­ råde lA, lC, 2A, 3B och 4A. Som grund för talan anförs i huvudsak följande. Grontmij AB blev den leverantör som SYSAV ska komma att teckna avtal med för fackområdena 1A och 1C. Detta trots att bolaget inte uppfyllde alla skall-krav i förfrågan. Grontmij AB fick en förfrågan efter inlämnat prekvali­ ficeringsunderlag att lämna in pris på dessa tjänster. För avtalsområde 3B di­ rekttilldelades uppdraget Sweko Enviroment AB ramavtal. Enligt upphandla­ ren var grunden för tilldelningen att SYSAV har kännedom om det bolaget från tidigare genomförda arbeten. För avtalsområde 2A avbröts upphandling­ en eftersom inga godkända ansökningar inkommit. För avtalsområde 4A in­ kom endast en godkänd anbudsansökan, varför det bolaget fick tilldelning. Utifrån det ovan anförda är det tämligen uppenbart att delar av utvärderingen som ligger till grund för tilldelningsbeslut är godtycklig. Utvärderingen har inte skett så som föreskrivits i förfrågningsunderlaget och inte skett transpa­ rent. Utvärderingen har inte skett på ett sätt som är förenligt med LOU. Det faktum att ett stort antal anbudsansökningar underkänts utgör grund för att ifrågasätta utvärderingsmodellens relevans. SYSAV borde insett att en saklig utvärdering enligt de kriterier man satt upp inte skulle kunna genomföras. An­ budsgivarna har inte behandlats på ett likvärdigt sätt. Upphandlingen har inte heller genomförts på ett transparent sätt. SYSAV har således inte iakttagit de grundläggande principerna för upphandling. Förfrågningsunderlaget är med­ vetet skrivet så att det ska vara nästan omöjligt att uppfylla alla kriterier. Att begära att kunder ska fylla i enkäter är i och för sig inget konstigt. Det som är konstigt är att kräva att samtliga svarar på samtliga ställda frågor samt att hela Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3732-12E I MALMÖ Avdelning 1 3733-12E anbudet är ogiltigt om någon ger betyg 7 eller lägre. En betygsskala där endast de översta 20 procenten är godkända ger en missvisande bild. Att SYSAV endast godkänner betyg över 8 informerades inte referenterna om. Enligt all­ mänt vedertagen betygssättning är minst 50 procent av maxbetyget 5 godkänt. Att dessa kriterier satts upp visar att SYSAV:s intentioner har varit att slippa följa sitt eget förfrågningsunderlag och ge sig frihet att välja leverantör. En korrekt genomförd upphandling av SYSAV kunde ha resulterat i att Grontmij AB fått tilldelning inom flera avtalsområden och/eller bättre rangordning. SYSAV har bestritt bifall till ansökan och anfört följande. SYSAV upphand­ lar ramavtal för tekniska konsulttjänster. Det är fråga om 14 separata upp­ handlingar. Det finns inget krav på likabehandlingar mellan olika upphand­ lingar. Grontmij AB har tilldelats ramavtal inom avtalsområdena lA och lC. För avtalsområde lA har Grontmij AB rangordnats som två och inom avtals­ område 1C har Grontmij AB rangordnats som fyra. Det framgår inte tydligt av Grontmij AB:s ansökan om överprövning om bolaget begär att upphandling­ arna ska göras om beträffande dessa avtalsområden och vad grunden för talan i så fall är. Ingen av de leverantörer som ansökt om kvalificering som anbuds­ givare för avtalsområdena lA och 1C uppfyllde kvalificeringskraven. Undan­ tagsregeln i 4 kap. 2 § LUF är därmed tillämplig, vilket innebär att SYSAV har rätt att tilldela kontrakt utan föregående annonsering. Mot denna bakgrund valde SYSAV att bjuda in samtliga anbudssökande som uppfyllde kraven på tekniskt och yrkesmässigt kunnande att lämna anbud på de aktuella anbuds­ områdena. SYSAV utvärderade inkomna anbud i enlighet med förfrågnings­ underlaget. Grunden för tilldelning var lägsta pris. Grontmij AB har således beretts möjlighet att lämna anbud, men har med anledning av lämnat pris ej kunnat erbjudas ramavtal med bättre rangordning och därför inte heller lidit någon skada. SYSAV har avbrutit upphandlingen avseende avtalsområde 2A, vilket innebär att Grontmij AB:s begäran att upphandlingen ska göras om redan har tillgodo- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 4 3732-12E 3733-12E setts. Sakliga skäl för avbrytande av upphandlingen har förelegat då ingen av anbudsansökningarna avseende avtalsområdet uppfyllde kvalificeringskraven. Vad avser avtalsområde 3B har ingen av de leverantörer som ansökt om att bli kvalificerade anbudsgivare för avtalsområdet uppfyllt kvalificeringskraven. Undantagsregeln i 4 kap. 2 § LUF är därmed tillämplig, vilket innebär att SYSAV har rätt att tilldela kontrakt utan föregående annonsering. SYSAV har alltså haft rätt att i den uppkomna situationen vända sig till en enda leverantör och förhandla villkoren för kontraktet. Detta förutsatt att de ursprungliga vill­ koren för kontrakten inte ändras väsentligt, vilket de inte har. Grontmij AB har inte heller ens påstått att så skulle vara fallet. Det saknar betydelse för be­ dömningen av upphandlingen av avtalsområde 3B hur SYSAV förfarit för övriga avtalsområden eftersom det är fråga om separata upphandlingar. Ett eventuellt brott mot LUF utgör inte heller skäl för att bifalla Grontmij AB:s talan eftersom det inte råder orsakssamband mellan det eventuella brottet mot LUF och diskvalificeringen av Grontmij AB:s anbudsansökan. Beträffande avtalsområde 4A framgår av utvärderingsprotokollet följande brister avseende Grontmij AB:s anbudsansökan. Två av de referenspersoner som Grontmij AB åberopat har överhuvudtaget inte besvarat referensfrågorna. En referensperson har svarat nej på frågan om uppdraget är pågående eller slutfört senast två år före sista dag att lämna anbud. Vidare har en referensper­ son gett 7 poäng för fråga 1 och 2, 6 poäng för fråga 3 samt 5 poäng för fråga 5. Grontmij AB:s ansökan har således inte uppfyllt kvalificeringskraven. Bris­ ten är grundläggande i så motto att referenssvar över huvud taget inte inkom­ mit i vissa fall, vilket innebär att anbudsansökan inte hade kunnat kvalificeras även om SYSAV ställt mycket låga krav avseende poäng. En upphandlande enhet har stor frihet att utforma upphandlingen på det sätt den finner lämpligt. Den upphandlande enheten kan fritt välja att använda en utvärderingsmodell där kvalitetsegenskaper poängsätts och sammanvägs med pris eller att istället ställa högre obligatoriska krav och därefter göra en utvärdering av enbart pri- FÖRVAL TNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 5 3732-12E 3733-12E set. SYSAV har i aktuell upphandling valt den senare modellen. Även utvär­ deringsmodeller som inte är optimalt utformade ska godtas förutsatt att de grundläggande principerna för offentlig upphandling inte träds för när. DOMSKÄL Upphandlingen har påbörjats före den 1 november 2011, varför LUF i dess lydelse före detta datum är tillämplig i målet. Av 16 kap. 1 och 5 §§ LUF framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande enhet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upp­ handling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. En upphandlande enhet ska enligt 1 kap. 24 § LUF behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt er­ kännande och om proportionalitet iakttas. Vad Grontmij AB anfört och åberopat visar enligt förvaltningsrättens me­ ning inte att SYSAV i det aktuella upphandlingsförfarandet har brutit mot bestämmelserna i LUF eller de principer som bär upp lagen på ett sådant sätt att Grontmij AB har lidit eller riskerat att lida skada. Grund för ingri­ pande mot upphandlingen föreligger därmed inte. Grontmij AB:s ansökan ska således avslås. ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lB LOU) SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lB LOU 6.