FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning1 SÖKANDE DOM Mål nr 11206-14 Sida1 (10) Dok.Id 234766 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimahno@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Stures Bageri Sture Rosenquist AB,556 19 1-1594 Västra Storgatan 76 291 54 Kristianstad Ombud: advokat Peter Olofsson Kristianstad Advokatbyrå AB Box24 291 2 1 Kristianstad MOTPART Region Skåne,232100-0255 291 89 Kristianstad Ombud: jurist Alexander Rappe Region Skåne Koncernkontoret, enheten for juridik 291 89 Kristianstad SAKEN KONKURRENSVERKET 2015 -02- 1 7 • Avd Dnr KSnr 20'!5 -02- 1 b Meddelad i Malmö Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller Stures Bageri Sture Rosenquist AB:s ansökan om överprövning och ogiltigförklarar Region Skånes beslut den30 oktober 2014 att avbryta upphandlingen av färskt bröd för Region Skånes sjukhus i Ängelholm, Helsingborg, Hässleholm, Kristianstad, Ystad, Lund, Malmö och Patienthotellet i Lund. AktbH Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11206-14 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Region Skåne genomför en upphandling av färskt bröd för Region Skånes sjukhus i Ängelholm, Helsingborg, Hässleholm, Kristianstad, Ystad, Lund, Malmö och Patienthotellet i Lund. Upphandlingen genomförs enligt reg­ lerna om öppet förfarande i LOU. Upphandlingen är uppdelad i delar be­ nämnda A till E. Varje del omfattar ett eller flera av de sjukhus som omfat­ tas av upphandlingen. Tre anbud har inkommit i upphandlingen. Sydöst bagerierna, ekonomisk förening (nedan Sydöst bagerierna) har lämnat an­ bud i samtliga delar. Stures Bageri Sture Rosenquist AB (nedan Stures Bageri) har lämnat anbud i del A, B, C och D. Cafä Gunnarsson i Ystad AB har lämnat anbud i del E. Tilldelningsbeslut skickades den 24 oktober 2014 och av detta framgår att Stures Bageri tilldelats kontrakt gällande del A samt att Sydöst bagerierna tilldelats kontrakt gällande del B, C, D och E. Det framgår vidare att Syd­ öst bagerierna inte kvalificerat sig för utvärdering för del A. Region Skåne har sedermera den 30 oktober 2014 beslutat att avbryta upphandlingen. Som skäl har angivits att allvarliga brister i förfrågningsunderlaget upp­ täckts vid tilldelningsbeslutet samt att bristerna är av sådan art att upphand­ lingen bör avbrytas och nytt förfrågningsunderlag arbetas fram. YRKANDEN OCH INSTÄLLNING Stures Bageri ansöker om överprövning av beslutet att avbryta upphand­ lingen och yrkar att beslutet ska ogiltigförklaras. I första hand gör Stures Bageri gällande att avbrytandebeslutet står i strid med 20 § förvaltningsla­ gen. I andra hand anförs som grund att Region Skåne inte anfört godtag­ bara skäl för att avbryta upphandlingen. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 3 11206-14 Stures Bageri anför i huvudsak följande. Efter att tilldelningsbeslutet meddelats i upphandlingen bedömde Stures Bageri att Sydöst bageriernas anbud borde ha diskvalificerats för samtliga delområden, eftersom viktangivelser i anbudet avvek från vad som efter­ frågats på flera positioner. Sedan Stures Bageri påtalat detta för Region Skåne och bett om ändring av tilldelningsbeslutet, avbröt emellertid Reg­ ion Skåne upphandlingen med hänvisning till brister i förfrågningsunderla­ get. Region Skånes beslut är allmänt hållet och saknar redovisning av sakskä­ len. Bristerna i förfrågningsunderlaget måste presenteras tydligt så att be­ rörda av avbrytandebeslutet kan utläsa vad som varit avgörande för ut­ gången. Eftersom det saknas skäl för beslutet ska det ogiltigförklaras i första hand med hänvisning till 20 § förvaltningslagen. Beslutet att avbryta en upphandling leder inte till att det träffas något avtal och innebär därmed myndighetsutövning. Som andrahandsgrund hävdas i vart fall att sakliga skäl för att avbryta upphandlingen inte föreligger på grund av avsaknad i motiveringen om vilka bristerna är i förfrågningsunderlaget och hur dessa i så fall påverkar upphandlingen eller utvärderingen av anbuden. Avbrytandebeslutet är där­ för att betrakta som en nullitet. Region Skåne anser att ansökan om överprövning ska avslås och anför i huvudsak följande. Beträffande Stures Bageris förstahandsgrund för sin ansökan är 20 § för­ valtningslagen enbart tillämplig i ärenden som rör myndighetsutövning. Detta omfattar endast ärenden där saken avgörs ensidigt genom beslut av myndigheten och offentlig upphandling omfattas således inte av förvalt- Sida 4 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 11206- 14 I MALMÖ Avdelning 1 ningslagens regler om myndighetsutövning. Region Skåne har i beslutet att avbryta upphandlingen redovisat skälen för beslutet. I en överprövnings­ process kan dessutom den upphandlande myndigheten precisera och ut­ veckla skälen för beslutet att avbryta upphandlingen. Domstolen är dessu­ tom inte förhindrad att pröva om det föreligger andra sakligt godtagbara skäl än de som angetts i beslutet att avbryta upphandlingen. Under alla förhållanden framgår av avbrytandebeslutet att förfrågningsun­ derlaget är behäftat med så allvarliga brister att upphandlingen inte kan slutföras. Enligt praxis har som sakliga skäl för att avbryta en upphandling godtagits när förfrågningsunderlaget inte ansågs transparent och anbudsgi­ vare hade uppfattat skrivningar i förfrågningsunderlaget på olika sätt. I aktuellt förfrågningsunderlag framgår i punkt 2.1.7 att "de volymer som angetts redovisar uppskattat behov och ska enbart ses som ett riktmärke". Det framgår även att "samtliga i underlaget redovisade storlekar, vikter etc. är angivna som ungefärlig vikt". I prisbilagan har det dock angivits att vik­ ten ska vara mellan ett visst intervall. Detta är en otydlighet som har lett till olika tolkningar av förfrågningsunderlaget. Anbudsgivare har kunnat tolka uppgifter antingen som att vikten ska vara mellan de angivna intervallen eller att angivna intervaller endast är ungefärliga och att produkter som är utanför intervallerna även kan godtas. Denna otydlighet blir särskilt tydlig med hänsyn till Stures Bageris argumentation att Sydöst bageriernas anbud borde diskvalificerats, eftersom angivna viktangivelser avviker från vad som efterfrågas på flera positioner. Stures Bageri har därmed tolkat för­ frågningsunderlaget som att viktangivelser utanför det angivna intervallet inte är godtagbara. Den andra tänkbara tolkningen, som troligtvis Sydöst bagerierna gjort, är att intervallerna enbart är ungefärliga viktangivelser och att det är tillåtet att offerera produkter som är utanför de angivna vikt­ intervallerna. Det tolkningsutrymme som formuleringarna i förfrågnings­ underlaget och prisbilagan gett upphov till innebär en otydlighet som leder till att anbuden inte kan utvärderas på samma grunder. Underlaget brister FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM !MALMÖ Avdelning 1 Sida 5 11206-14 därmed i transparens, vilket medför att det inte funnits något annat alterna­ tiv än att avbryta upphandlingen. Beslutet att avbryta upphandlingen vilar på sakligt godtagbara skäl eftersom upphandlingen brister i transparens. Vid utvärderingen har det dessutom framkommit att flertalet av de upp­ skattade volymer som angetts i underlaget varit felaktiga. Det har varit fråga om väsentliga felaktigheter avseende vissa uppskattade volymer. Som exempel kan nämnas att den uppskattade volymen avseende "Tårta alt 1" angetts vara 8 050 st när den borde angetts vara 50 st. Det är på ungefär 80 positioner som det angetts felaktigt uppskattade volymer. De felaktigt angivna volymerna innebär att anbudsgivarna inte har kunnat lämna sina mest konkurrenskraftiga anbud och har lett till en stor osäkerhet. Det har inte varit möjligt att ändra de uppskattade volymerna vid utvärderingen eftersom detta skulle vara en väsentlig ändring av villkoren i upphandling­ en. Att flertalet av de uppskattade volymerna markant skiljer sig från Reg­ ion Skånes verkliga behov innebär dessutom att förutsättningarna för upp­ handlingen väsentligt ändrats. De felaktiga volymerna kan även ha innebu­ rit att eventuella leverantörer avstått från att lämna anbud i upphandlingen. Bristerna i förfrågningsunderlaget har således inneburit att det även förele­ gat felaktigheter i upphandlingens konkurrensuppsökande skede och utgör en allvarlig brist i förfrågningsunderlaget. Region Skåne har även på denna grund haft sakligt godtagbara skäl att avbryta upphandlingen. Stures Bageri har anfört att Sydöst bagerierna inte uppfyller alla krav och därför rätteligen skulle ha diskvalificerats. Skulle detta vara korrekt inne­ bär det att det endast skulle kvarstå en anbudsgivare på respektive upp­ handlingsdel. Om situationen skulle vara såsom Stures Bageri beskrivit den har det med hänsyn till bristande konkurrens även förelegat sakliga skäl för att avbryta upphandlingen. FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning 1 DOM Sida6 11 206-14 Stures Bageri anför härefter följande. Om rätten skulle finna att Region Skåne har rätt att närmare motivera sitt beslut i efterhand anser Stures Bageri inte att skälen utgör godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. Region Skåne har inom ramen för över­ prövningsprocessen redovisat att förfrågningsunderlaget brustit i två an­ givna hänseenden. De åberopade omständigheterna utgör uppenbara efter­ handskonstruktioner eftersom de omständigheter som åberopas redan fö­ relåg när beslutet att avbryta upphandlingen fattades. Region Skåne åbero­ par även en ny grund för beslutet, bristande konkurrens. Denna grund har inte redovisats i beslutet, inte närmare utvecklats och är irrelevant. Påståendet om att uppgifterna i förfrågningsunderlaget om att offererade produkter ska hålla sig inom ett visst viktintervall innefattar en otydlighet som lett till olika tolkningar från anbudsgivarens sida är felaktigt. Instrukt­ ionerna i förfrågningsunderlaget är tydliga och ger inget utrymme för fel­ tolkningar. Sydöst bagerierna har för flertalet positioner offererat produkter som mycket grovt avviker från viktspannet. Erbjudna produkter har en vikt om230 g att jämföra med förfrågningsunderlagets angivna viktspann400- 700 g. Detta är naturligtvis inte ett uttryck för otydlighet i förfrågningsun­ derlaget eller en feltolkning från anbudsgivarens sida. Det är helt enkelt ett svar som inte uppfyller ställda krav. Region Skåne påstår vidare att flertalet av de uppskattade inköpsvolymer som anges i förfrågningsunderlaget är felaktiga. Emellertid anges det, såsom Region Skåne anfört, i förfrågningsunderlagets 2.1 .7 att "de voly­ mer som angetts redovisar uppskattat behov och ska enbart ses som rikt­ märke". Även om den exemplifierade produkten skulle vara felaktigt angi­ ven till volymen, innebär inte det att det föreligger skäl för att avbryta upp­ handlingen. Priset på en produkt har ju ingen avgörande inverkan på utvär­ deringen. Det finns heller inget belägg för påståendet att felaktigheter i Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11206-14 I MALMÖ Avdelning 1 volymer skulle ha föranlett att potentiella leverantörer skulle ha underlåtit att lämna anbud. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Stures Bageri har i första hand till stöd för att ogiltigrörklara avbrytandebe­ slutet anfört att det inte är tillräckligt motiverat i enlighet med 20 § förvalt­ ningslagen (1986:223). Enligt nämnda bestämmelse ska ett beslut varige­ nom en myndighet avgör ett ärende innehålla de skäl som har bestämt ut­ gången, om ärendet avser myndighetsutövning mot någon enskild. Som framgår av bestämmelsens ordalydelse är 20 § förvaltningslagen till­ lämplig i fall av myndighetsutövning mot enskild. När det gäller offentlig upphandling finns uttalanden i lagförarbeten av innebörd att detta förfa­ rande faller utanför vad som omfattas av begreppet myndighetsutövning (se prop. 2006/07:128, Del 1, s. 142 f. och Del 2, s. 598). Jfr även JO 2007/08 s. 521. Skäl saknas enligt förvaltningsrättens mening att göra nå­ gon annan bedömning i detta fall, oavsett att det här rör sig om ett beslut att avbryta en upphandling. I fråga om avbrytandebeslutet grundar sig på sakligt godtagbara skäl enligt grunderna i LOU konstaterar förvaltningsrätten inledningsvis att av EU­ domstolens praxis framgår att en upphandlande myndighet inte har någon skyldighet att fullfölja en påbörjad upphandling (mål C-92/00 HI, punkt 40-41). EU-domstolen har också uttalat att ett beslut att avbryta en upp­ handling inte är förbehållet undantagssituationer eller när det finns tungt vägande skäl (mål C-27/98 Fracasso och Leitschutz, punkterna 23 och 25). Ett beslut att avbryta en upphandling måste emellertid vila på sakligt god­ tagbara skäl, inte vara godtyckligt och måste följa de grundläggande be­ stämmelserna i fördraget Ufr RÅ 2009 ref. 43). EU-domstolen har vidare uttalat att sakliga skäl kan bestå i att den upphandlande myndigheten på Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11206-14 I MALMÖ Avdelning 1 grund av fel som den själv begått inte har möjlighet att välja det ekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet (mål C-244/O2 Kauppatalo Hansel). Det är den upphandlande myndigheten som ska visa att det förelegat sakligt god­ tagbara skäl för att avbryta upphandlingen. Förvaltningsrätten ser sig inte förhindrad att pröva de omständigheter som förts fram inom ramen för överprövningsprocessen, som innebär att Region Skåne har utvecklat skälen för beslutet. Region Skåne har som skäl för beslutet att avbryta upphandlingen angett att förfrågningsunderlaget är behäftat med allvarliga brister. Region Skåne har preciserat bristerna på så sätt att otydligheter kring viktangivelser har lett till olika tolkningar av förfrågningsunderlaget, som därmed brister i transparens. Vidare har i förfrågningsunderlaget angetts felaktiga årsvoly­ mer för flera produkter. Det sist nämnda kan ha påverkat det konkurrens­ uppsökande skedet och även inneburit väsentligt ändrade förutsättningar för upphandlingen. Av punkten 2.1.7, Sortiment, i förfrågningsunderlaget framgår följande. Produkter ingående i denna upphandling redovisas i Bilaga 1 - Prisbilaga. De volymer som anges enligt denna, redovisar uppskattat behov och ska enbart ses som ett riktmärke. Samtliga i underlaget redovisade storlekar, vikter etc. är an­ givna som ungefärlig vikt. Anbudsgivaren ska i sitt anbud ange faktiska uppgifter. Av Bilaga 1 - Prisbilagan, framgår vilka produkter som Region Skåne ef­ terfrågar. För varje produkt finns ifyllda uppgifter angående enhetsvikt. För varje position anges enhetsvikten enligt ett intervall, t.ex. 400-700 g eller 40-60 g. Anbudsgivaren ska fylla i angivna uppgifter för varje posit­ ion, bl.a. pris per styck och vikt per styck. Det anges visserligen inte ut­ tryckligen i förfrågningsunderlaget att offererad produkts vikt per styck ska falla inom det angivna intervallet. Förvaltningsrätten anser dock inte att en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare kan tolka för­ frågningsunderlaget på annat sätt än att de produkter som offereras ska ha FÖRVAL TNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 9 11206-14 en vikt per styck som faller inom det spann som anges i kolumnen enhets­ vikt. Visserligen har Region Skåne till stöd för bristande transparens i för­ frågningsunderlaget i denna del, hävdat att Stures Bageri respektive Sydöst bagerierna synes ha gjort olika tolkningar av detsamma. Enbart ett sådant antagande utan ytterligare stöd, utgör enligt förvaltningsrätten inte tillräck­ ligt bevis för bristande transparens. Som Stures Bageri hävdat kan det vara fråga om ett anbud som inte uppfyller ställda krav. Förvaltningsrätten be­ dömer därmed att det inte är visat att förfrågningsunderlaget är behäftat med någon otydlighet vad gäller viktangivelserna. Av Bilaga 1 -Prisbilaga framgår vidare en uppskattad årsvolym för varje position. Även om denna uppgift är ett riktmärke och inte utgör något löfte om vilka volymer Region Skåne faktiskt kommer att beställa kan detta i och för sig påverka utformningen av en anbudsgivares anbud eller till och med innebära att potentiella leverantörer avstår från att lämna anbud i upp­ handlingen. Emellertid har Region Skåne i detta hänseende endast framhål­ lit att den uppskattade volymen avseende "Tårta alt 1" angetts vara 8 050 st när den skulle vara 50 st. Region Skåne har dock inte närmare peciserat vilka övriga positioner som utöver "Tårta alt l" är felaktiga eller hur mycket de verkliga behoven skiljer sig från vad som anges i förfrågnings­ underlaget. Förvaltningsrätten bedömer därmed att det inte härav går att dra någon slutsats om att felaktigt angivna volymer är ett fel av sådan art att det påverkar det konkurrensuppsökande skedet. Inte heller finns av samma skäl förutsättningar att dra någon slutsats om att volymavvikelserna inneburit ändrade förutsättningar för upphandlingen för regionen. Sammanfattat utgör de grunder som hänför sig till brister i förfrågningsun­ derlaget som Region Skåne åberopat till stöd för beslutet att avbryta upp­ handlingen inte sakligt godtagbara skäl. Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11206-14 I MALMÖ Avdelning 1 Vad Region Skåne har invänt om att det under alla förhållanden skulle ha förelegat grund för att avbryta upphandlingen med hänvisning till bristande konkurrens, konstaterar förvaltningsrätten att invändningen i denna del grundar sig på ett hypotetiskt antagande om utfallet av upphandlingen. På­ ståendet saknar grund i avbrytandebeslutet och kan inte ligga till grund för att utgöra ett sakligt skäl för avbrytande. Region Skåne har inte presenterat sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. Stures Bageris ansökan om överprövning av Region Skå­ nes beslut att avbryta upphandlingen ska således bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 B LOU) (JtCc,.CZA_ � _,.,.Madeleine Westberg / Föredragande i målet har varit Lina Andersson. i!Ill SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Bilaga 1 www.domsto1 se 3.