FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm I MALMÖ 2017-05-23 13306-16 Avdelning 1 Meddelad i Malmö Sida 1 (11) SÖKANDE Skåneinstallatören AB, 556592-9048 Industrigatan 31 212 28 Malmö Ombud: advokaten Susanne Wiklund Advokatfirman Kjällgren AB Box1 451 15 Uddevalla MOTPART Lunds kommun Box41 221 00 Lund KONKURRENSVERKET - 2017 -05- 2 4 Avd Dnr KSnr Aktbll Ombud: advokaterna Bengt Gärde och David Hertzman Advokatfirman Gärde & Partners Danderydsgatan 14 114 26 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska göms om såvitt avser avtalskategod el/tele/data. Dok.Id 370219 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 13306-16 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Lunds kommun genomför en upphandling av ramavtal för årsentreprenader avseende värme och sanitet, ventilation, el/tele/data, bygg, tak, golv, glas, storkök, förbränningspannor och målning (dnr SN2016/0151). YRKANDEN OCH INSTÄLLNING Skåneinstallatören AB (Skåneinstallatören) ansöker om överprövning av upphandlingen såvitt avser avtalsområde el/teleldata och yrkar att förvalt­ ningsrätten ska besluta att upphandlingen i denna del ska göras om. Som grund för sin talan anför Skåneinstallatören bl.a. följande. Lunds kommun har brutit mot de grundläggande principema om likabehandling och transparens som följer av 1 kap. 9 § LOU, genom att utfmma förfråg­ ningsunderlaget och utvärderingsmodellen på ett sådant sätt att nämnda principer inte upprätthålls, samt genom att tillämpa den valda utvärderings­ modellen och utvärdera anbuden på ett icke sakligt sätt. Anbudsutvärderingsmodellens utfmmning tillsammans med ett av kommu­ nen stipulerat lägsta pris som används som utvärdel'ingspris, oavsett om anbudsgivaren satt ett lägre pris, jämte modellen med utvärdering av kvali­ ficeringspoäng (där mervärde/högre poäng utöver vad som lcrävs för att gå vidare från kvalificering till utvärdering beaktas) har medfört att samtliga anbudsgivare lämnat anbudspris motsvarande lägsta stipulerade pris. Det har i sin tur fått till sin följd att avgörande för utvärderingen och tilldelningen har blivit den poängsättning som skett genom utvärderingsgmppen. Det vill säga utvärderingsmomentet under kvalificeringsfasen är i l'ealiteten en form av utvärdering och poängsättning av anbuden med utslagseffekt. Lunds kommuns val av metod för särskillnad av lika anbudspriser har inneburit att kommunen utvärderat och bedömt anbudets uppfyllnad av kvalifice- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 13306-16 IMALMÖ Avdelning 1 ringskravet "organisation" (i första hand) och "genomförande" (i andra hand), på samma sätt som om det varit fråga om att bestämma det mest för­ delaktiga anbudet utifrån pris och organisation och eventuellt också genom­ förande. Det måste enligt Skåneinstallatörens mening innebära att man får ställa samma höga krav på transparens, fömtsebarhet och likabehandling på utvärderingsmodellen och metoden som om den utgjort den egentliga utvär­ deringen av anbuden och inte bara ett kvalificeringsmoment som ska upp­ fyllas. Den av kommunen valda modellen med poängsättning av hur väl anbudsgi­ varens beskrivning i de två kriterierna stämmer övererens med kommunens "målbeskrivningar" är otydlig och mycket vagt hållen i flera avseenden. Modellen innebär också en sammanblandning av utvärderings- och kvalifi­ cel'ingskriterier där anbudsgivare svårligen kan sluta sig till vad som utgör vad och vad som ska uppfyllas eller kommer att premieras vid poängsätt­ ningen. Målbeskrivningarna vagt hållna och ger inte uttryck för konkreta förhållanden som anbudsgivaren ska uppfylla för att erhålla viss poäng utan mer har karaktären av allmänna programförklaringar utan nä1mare innehåll. Målbeskrivningarna/målformuleringarna innehåller i stora delar förhållan­ den och krav som följer av redan obligatoriska krav i förfrågningsunderlaget på anbudsgivaren och tjänsterna. Modellen är otydlig då utvärderingsmo­ dellen bygger på att de enskilda utvärderingspersonerna var för sig ska göra sina bedömningar och samtidigt hålla isär och inte poängsätta men däremot kontrollera anbudens beskrivningar i de olika skallkravsdelarna som framgår av kriterierna. Utöver dessa otydligheter finns ingen vägledning för anbudsgivarna inför anbudsgivningen för vad som ska eftersträvas eller uppfyllas för att respek­ tive målformulering/målbild ska tillmätas respektive angivet värde. Det in­ nebär att anbudsgivaren vid formuleringen av sitt anbud inte kunnat avgöra vad kommunen anser utgör ett mervärde som kommer att ge extra poäng Sida4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 13306-16 IMALMÖ Avdelning 1 utöver den nivå om medelvärdet 66 poäng per kriterium som måste uppnås för att anbudet alls ska utvärderas och vilket kan leda till en högre ranking. Dessa redovisade oklarheter innebär att de grundläggande principerna om transparens och likabehandling inte upprätthålls i upphandlingen eftersom anbudsgivvarna inte med ledning av förfrågningsunderlaget kan sluta sig till vad som efterfrågas och vad som måste eller kan uppfyllas för att bli god­ känd och/eller få extra poäng. Anbudsgivarna tvingas att gissa sig till vad utvärderingsgruppen kan komma att lägga vikt vid och det medför att anbud får lämnas utifrån ett underlag som kan tolkas olika av olika anbudsgivare. Modellen med flera utvärderingspersoner som göt· individuella bedömningar som sedan klumpas ihop och divideras till en snittpoäng medför också en betydande risk för att skillnader i bedömningar inte uppmärksammas utan "döljs" bakom snittpoängen. I Lunds kommuns utvärderingsprotokoll framgår inte hur de enskilda utvär­ deringspersonema har bedömt respektive kriterium och anbud utan endast den framräknade snittpoängen för anbudsgivarens organisation respektive genomförande. Skåneinstallatören har efter tilldelningsbeslutet tagit del av uppgift om hur de enskilda utvärderingspersonernas enskilda bedömningar utfallit för annat fackområde (VVS) genom e-post från upphandlaren. Av denna framgår att enskilda utvärderare valt att inte ge något poäng för visst kriterium och för vissa anbudsgivare trots att andra utvärderare för samma kriterium och an­ bud gett poäng och till och med näst högsta poäng. Det kan inte uteslutas att samma förhållande förligger för fackområde el/tele/data. Det förhållande att olika personer i utvärderingsgruppen, på grundval av samma beskrivning, kommit till så stora skillnader som noll poäng respek­ tive näst högsta poäng, utan att detta leder till någon annan följd än en ma- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 133 06-16 IMALMÖ Avdelning 1 tematisk räkneoperation för att få fram ett matematiskt medelvärde, visar att det egentligen inte är fråga om bedömning av ett mervärde av viss storlek (utvärderingskriterium) utan snarare fråga om en poängsättning och kvalifi­ cering på matematisk grund (kvalificering) där det matematiska värdet inte motsvarar något reellt mervärde utan endast syftar till att särskilja anbuden sinsemellan. Det är dock inte så som modellen har presenterats i förfrågningsunderlaget utan där framgår att ett mervärde beträffande kriterierna ska betygsättas och användas, i sista hand, för att rangordna bästa anbud, näst bästa anbud etc. när anbudspriset är lika mellan anbuden. Det går inte heller att kontrollera vad de olika utvärderingspersonerna lagt in i sin bedömning och poängsättning och inte heller att kontrollera att de inte sammanblandat och/eller också bedömt sådana delar som utgör ska-lcrav under kriteriet. Även härigenom är modellen otydlig och ger kommunen ett i princip fritt skön att efter eget huvud poängsätta anbuden efter vad de öns­ kar premiera utan att detta kan kontrolleras av anbudsgivarna. I upphandlingen har Skåneinstallatören tilldelats ramavtal med rangordning nummer4. För det fall att upphandlingen hade genomförts på ett mer trans­ parent och tydligt sätt hade bolaget kunnat lämna ett än mer konkunenskraf­ tigt anbud och haft chans att bli rankad med högre rangordning än vad som nu skett. Härigenom lider Skåneinstallatören skada av felet i upphandlingen eller riskerar i vart fall att lida skada. Skäl för ett ingripande föreligger där­ för. Då felet hänför sig till det konkunensuppsökande skedet ska en ny upp­ handling genomföras. Lunds kommun bestdde1· ansökan och anför bl.a. följande. Lunds kommun bestrider att upphandlingens utvärderingsfas har skett i strid mot principerna om likabehandling och transparens. Sammanblandning av kvalificerings­ och utvärderingsktiterier har inte förekommit genom att kvalificeringskrite- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 1 3306-1 6 IMALMÖ Avdelning 1 rium har tillämpats som utvärderingskriterium. Inte heller har utvärderings­ kriterium tillämpats som kvalificeringskriterium. Utöver att anbudsgivares ekonomiska ställning, miljö- och kvalitetssäkring har prövats i denna del har Lunds kommun genomfö1t'en kvalitetsprövning enligt nedan. AFB. 52 6 Särsldld kvalificeringsprövning anger krav hänförliga till anbuds­ givarens tekniska och yrkesmässiga kapacitet inbegripande faktorer såsom erfarenhet, kvalifikationer och resurser. Anbudsgivare ska lämna presentat­ ion/beskrivning avseende kvalificeringskriteriema organisation och genom­ förande vilka bedöms av en utvärderingsgrnpp. Utifrån presentationens överensstämmelse med kommunens krav utdelas poäng varvid ett medel­ värde om 66 poäng krävs för att anbud ska kvalificera sig till vidare utvärde­ ring. Lunds kommun har tilldelat kontrakt i upphandlingen till de kvalificerade anbudsgivare som har lägst pris, se AFB.53. Anbudsutvärderingspris utgörs av timpris för aktuella tjänster i upphand­ lingens delområden. Det står anbudsgivare fritt att sätta erbjudet pris, men anbudspriser utvärderas som lägst till en nivå bestämd av kommunen för respektive avtalsområde. Anbudsgivare som erbjuder det lägsta anbudsut­ värdedngspriset ska antas och rangordnas som nummer 1 varefter den an­ budsgivare med näst lägsta anbudsutvärderingspriset antas och rangordnas som nummer2 osv. Inom aktuell avtalskategori har ApQ El AB erbjudit ett timpris om 398 kr och övriga anbudsgivare 42 5 kr. Samtliga anbudsgivare har därför utvärde­ rats som om de erbjudit anbudsutvärderingspriset 42 5 kr. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13306-16 IMALMÖ Avdelning 1 För det fall flera anbudsgivare har erbjudit samma anbudsutvärderingspris ska anbuden särskiljas utifrån utfallet av AFB. 526 Särskild kvalificerings­ prövning. Anbudsgivare rangordnas efter högst erhållen snittpoäng för kva­ lificeringsmoment 1: Organisation, i fallande ordning. Om två anbudsgivare har fått samma poäng sker motsvarande rangordning för kvalificeringsmo­ ment 2: Genomförande. För det fall att två anbudsgivare har samma poäng bestäms deras rangordning genom lottning. Lunds kommun har genomfört upphandlingen genom att först kontrollera om samtliga obligatoriska krav uppfylls. Sedan har utvärdering genomförts varvid endast pris har beaktats. Slutligen har kommunen haft att särskilja de anbud som har värderats lika för att kunna rangordna anbudsgivama. Särskiljningen av kvalificerade anbud som erbjudit samma pris har skett genom ett separat moment efter utvärdering. Den använda metoden är långt mer objektiv och förutsebar än lottning. Eftersom lottning ansetts vara en godtagbar metod (RÅ 2009 ref.60) för särskiljande av anbud måste utfallet av aktuell kvalificeringsprövning också anses vara det. Varken Lunds kommun eller anbudsgivarna har haft kännedom om vilka priser som anbudsgivarna skulle komma att erbjuda. Ingen har därför på förhand kunnat veta om eller i vilken omfattning utfallet av kvalificerings­ prövning eller lottning skulle bli avgörande för tilldelning av kontrakt. Lunds kommun har följt förfrågningsunderlagets bestämmelser i bedöm­ ningen av samtliga anbudsgivare. Bestämmelserna har varit tydligt utfor­ made med information till anbudsgivama om vilka uppgifter kommunen efterfrågar, hur uppgifterna kommer att bedömas och vad som tillmäts bety­ delse under såväl kvalificeringsfasen som utvärderingsfasen. Följaktligen har anbudsgivarna haft samma möjligheter att konkun-era om de kontrakt som upphandlingen avser. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 13306-16 I MALMÖ Avdelning 1 Skåneinstallatörens påstående om att förfrågningsunderlaget, AFB 526, är behäftat med brister avseende tydlighet bestrids. Kommunen bestrider även att kvalificeringsbedömning av anbud har gjorts efter fritt skön. Bestämmel­ serna om vad anbudsgivama ska ange i redogörelser for Kvalificedngsmo­ menten 1-2 anges utförligt i förfrågningsunderlaget. Det anges även utförligt hUl' redogörelserna kommer att bedömas och vad Lunds kommun fäster sär­ skild vikt vid avseende bedömningen och poängsättningen av redogörelser­ na. Anbudsgivarna har därmed fått tillräckliga uppgifter om vad kommunen värdesätter för att kunna lämna kvalificerade anbud vad gäller Kvalifice­ ringsmomenten 1-2. Lunds kommun anser att den i upphandlingen använda modellen för kvalifi­ cering, utvärdering och särskiljning av anbud står i överensstämmelse med LOD och de gemenskapsrättsliga principerna. SKÅLEN FÖR AVGÖRANDET Tillcimpliga bestcimmelser I målet är lagen (2007:1091) om offentlig upphandling tillämplig, se p. 4 i övergångsbestämmelsema till lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principema om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 4 och 6 §§ LOD framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har bmtit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Sida9 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 13306-16 Avdelning 1 IMALMÖ Enligt 12 kap. 1 § LOU ska en upphandlande myndighet anta antingen 1. Det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, eller 2. Det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegenskap­ er, driftskostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Förfrågningsunderlaget Av aktuellt förfrågningsunderlaget (AFB.526 och AFB 53) framgår bl.a. följande. Lunds kommun ska göra en särskild kvalificeringsprövning där viss minimipoäng måste uppnås för att leverantören ska gå vidare till utvär­ dering. Tilldelningsgrunden i upphandlingen är lägsta pris. För va1je avtals­ kategori i upphandlingen finns ett av Lunds kommun beslutat golvpris. Den anbudsgivare som lämnar ett lägre pris än detta kommer att utvärderas enligt angivet golvpris. För det fall flera anbudsgivare lämnar samma pris kommer särskiljning att ske efter hur utvärderingsgruppen har bedömt anbudsgivama vid den särskilda kvalificeringsprövningen. Anbuden rangordnas då i fal­ lande ordning efter sammanlagt erhållen snittpoäng på utvärderingskriteriet organisation. Går det fottfarande inte att särskilja anbudsgivare åt härefter sker motsvarande avseende utvärderingskriteriet genomförande. Går det efter detta förfarande inte att skilja anbudsgivama åt kommer antagande av anbud att bestämmas genom lottning. Sida10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 3306-1 6 IMALMÖ Avdelning 1 Förvaltningsrättens bedömning Skåneinstallatören VVS gör bl.a. gällande att Lunds kommun utformat för­ frågningsunderlaget och utvärderingsmodellen på ett sätt som innebär en sammanblandning av kvalificerings- och utvärdel'ingskriterier i upphand­ lingen. Av praxis fran1går att kontrollen av anbudsgivarnas lämplighet och tilldel­ ningen av kontrakt utgör två skilda moment som omfattas av olika bestäm­ melse!' (se 31/87, Beentjes samt C-532/06, Lianakis). Syftet med bestäm­ melsema om kontroll av leverantöl'emas lämplighet äl' att ge upphandlande myndighet möjlighet att innan anbuden utvärderas försäkra sig om att de leverantörer som lämnat anbud har kapacitet att utföra uppdraget. Tilldel­ ningsgn.md kan vara antingen lägsta pris eller det ekonomiskt mest fördel­ aktiga anbudet. Vid val av tilldelningsgrnnden det ekonomiskt mest fördel­ aktiga anbud ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet. Lunds kommun ska genom den särskilda kvalificeringsprövningen kontrol­ lera att anbudsgivama är lämpliga, dvs. har kapacitet att utförn aktuellt upp­ drag. Tilldelningsgrnnden i upphandlingen är enligt förfrågningsunderlaget lägsta pris. Förfrågningstmderlaget är utformat med ett angivet golvpris för respektive avtalskategori i kombination med tilldelningsgrunden lägsta pris. Det har därför lätt kunnat förutses, även av upphandlande myndighet, att anbudsgivare sannolikt inte skulle lämna högre pris än angivet golvpris. Konsekvensen av detta är att gmnden för tilldelningen i praktiken inte kommer att utgöras av lägsta pris utan att anbuden i första hand kommer att tilldelas kontrakt utifrån poängsättningen vid den särskilda kvalificerings­ prövningen avseende anbudsgivarnas lämplighet i enlighet med vad som framgår under underrubriken "Särskiljande vid samma utvärderingspris" i förfrågningsunderlagets punkt AFB.53. Enligt förvaltningsrättens mening Sida11 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 13306-16 I MALMÖ Avdelning 1 måste detta anses utgöra en otillåten sammanblandning av kvalificeringsfa­ sen och utvärderingsfasen. Upphandlingen strider dm.med mot LOU. Skåne­ installatören VVS får anses ha lidit eller kunna komma lida skada till följd av nämnda brister. Med hänsyn till felets beskaffenhet anser förvaltningsrät­ ten att upphandlingen måste göras om såvitt avser aktuell avtalskategori el/te/eldata. Med dem1a utgång saknas anledning för förvaltningsrätten att pröva vad Skåneinstallatören i övrigt anför. I HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU). OcCG�·GUefr?eJ/ Madeleine Westberg · Anna Aktermo har föredragit målet. I. fl f}ifjJ!L,, . .. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 1 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till föt­ valtningstätten. Överklagandet ska ha kommit in till fö1valt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer attmeddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överldagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överldagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att ptövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som fö1valtningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överldagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överldagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det !dart och tydligt framgår av överldagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där ldaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet ­ och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som ldaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av föt-valtningsrättens dom/beslut som ldaganden vill få till stånd, 5. de bevis som ldaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till föryaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. • wwwdomsto1 '-e