KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1:3 1 1241-1242-17 KONKURRENSV 2017 "10- 0 4 Avd DOM 2017-10-02 Meddelad i Jönköping KLAGANDE 1. Oxelösunds kommun Mål nr 817-17 och 2. Kustbostäder i Oxelösund AB, 556527-0062 3. Oxelö Energi AB, 556070-9429 Ombud för 2-3: Oxelösunds kommun 613 81 Oxelösund MOTPART R Rydbergs Bygg AB, 556613-8664 Ombud: Advokat Viktoria Edelman och biträdande jurist Anna Englund AG Advokat KB ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Linköpings dom den 1 mars 2017 i mål nr 631-17, 632-17 och 634-17, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE 1. Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom. 2. Kammarrätten avslår R Rydbergs Bygg AB:s yrkande om att upphand­ lingen ska göras om. 3. Kammarrätten avvisar R Rydbergs Bygg AB:s yrkande om att kam­ marrätten ska förordna att domen ska gälla först när en viss tid har gått från det att kammarrätten har avgjort målet. Dok.Id 212402 Postadress Box2203 550 02 Jönköping Besöksadress Slottsgatan 5 Telefon Telefax 036-15 68 00 (vx) 036-16 19 68 E-post: kammarrattenijonkoping@dom.se www.kammarrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING Avdelning 1:3 YRKANDEN M.M. 2 Mål nr 817-17 och 1241-1242-17 Oxelösunds kommun, Kustbostäder i Oxelösund AB och Oxelö Energi AB (upphandlande myndigheter) yrkar att kammarrätten upphäver för­ valtningsrättens dom. R Rydbergs Bygg AB (Rydbergs) motsätter sig i första hand ändring av förvaltningsrättens dom och yrkar i andra hand att upphandlingen ska göras om. Bolaget yrkar även att, om kammarrätten skulle bifalla de upp­ handlande myndigheternas överklagande, kammarrätten ska förordna att domen ska gälla först när en viss tid har gått från det att kammarrätten avgjort målet. VAD PARTERNA ANFÖR Upphandlande myndigheter Rydbergs kravuppfyllelse Rydbergs har inte visat att bolaget uppfyller kravet på teknisk och yrkes­ mässig kapacitet. Det faktum att Rydbergs anbud inte uppfyller ställt erfarenhetskrav för kalkylator utgör inte enda grunden för att Rydbergs anbud skulle ha för­ kastats. I förfrågningsunderlagets avsnitt AFB.52 anges att anbudsgivaren "ska ha lägst ratingbetyg 3 enligt UC, omdöme A enligt Soliditet eller motsvarande omdöme". KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1:3 DOM 3 Det är korrekt att upphandlande myndigheter, efter förvaltningsrättens dom, begärde ett förtydligande från Rydbergs avseende uppfyllnad av kravet. Förtydligandet avsåg dels om Rydbergs var föremål för någon uteslutnings­ grund mot bakgrund av att Rydbergs har skatteskuld registrerad hos Krono­ fogdemyndigheten, dels kontroll av uppfyllelse av kravet på ekonomisk ställning. Rydbergs kom in med de två senaste fastställda årsredovisningarna för företaget samt ett utdrag från kreditupplysningsföretaget Creditsafe med kreditvärdet 95. Rydbergs lämnade i detta sammanhang ingen vidare förklaring eller garanti för att bolaget innehar motsvarande ekonomisk stabilitet som UC 3 eller Soliditet A. Vid upphandlande myndigheters kontroll fick Rydbergs ratingbetyg 1 från UC. Eftersom det utdrag från UC som har hämtats in av upphandlande myndig­ heter visar att det fanns ytterligare orsaker till att Rydbergs har erhållit ratingbetyg 1 utöver vad som har angetts i Rydbergs förklaring, såsom exempelvis att avkastningen på totalt kapital är negativ och att lönsamheten sjunker, kan Rydbergs förklaring inte anses visa att Rydbergs innehar en ekonomisk ställning som uppfyller ställt krav. Det är irrelevant vilket omdöme Rydbergs har eller har haft enligt Creditsafe då detta under inga omständigheter kan anses motsvara det omdöme som lämnas från UC. Faktum kvarstår att Rydbergs varken nu har eller vid tiden för anbudets inlämnade hade minst kreditbetyget 3 hos UC. Det är ett felaktigt antagande att upphandlande myndigheter har godtagit ratingintyget. En upphandlande myndighet måste inte ange samtliga grunder för att ett anbud förkastas. Upphandlande myndigheter har även möjlighet att åberopa nya omständigheter i processen för att visa att Rydbergs anbud rätteligen förkastats och således inte lider eller riskerar att lida någon skada. Mål nr 817-17 och 1241-1242-17 KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1 :3 DOM 4 Mot bakgrund av att Rydbergs varken vid inlämnadet av anbudet eller vid senare tillfälle har uppfyllt ställt krav avseende ekonomisk ställning samt då det enligt kammarrättsavgöranden inte har ansetts vara tillräckligt med ett kreditvärde om 98 hos Creditsafe för att motsvara minst riskklass 3 hos UC, kan Rydbergs inte anses uppfylla kravet på ekonomisk ställning. Rydbergs har i sitt anbud inte heller på annat sätt lämnat någon förklaring eller garanti som medför att det kan anses klarlagt att bolaget innehar motsvarande eko­ nomisk stabilitet. Rydbergs anbud ska således även på denna grund för­ kastas. Sammanfattningsvis föreligger ingen grund för att genomföra en ny anbuds­ utvärdering där anbudet från Rydbergs ska beaktas. NCC Building Sveriges (NCC) kravuppfyllelse NCC har offererat i rollen som Anbudsingenjör/Kal- kylator. På liknande sätt som Rydbergs har visat att uppfyller kravet på erfarenhet som kalkylator har även NCC genom bifogat CV för isat att hans erfarenhet som anbudsingenjör även omfattar erfarenhet som kalkylator genom att på mer än ett ställe i bifogat CV likställa dessa begrepp. Upphandlande myndigheter har vid prövningen av Rydbergs och NCC:s anbud behandlat dem på lika villkor och således behandlat lika fall lika och olika fall olika. Rydbergs Rydbergs kravuppfyllelse Rydbergs vidhåller att bolaget har visat att det uppfyller kravet på teknisk och yrkesmässig kapacitet. Rydbergs har i sitt anbud angett att bolaget har ratingbetyget l hos UC och har förklarat att detta beror på inkomna ansökningar om betalningsföre- Mål nr 817-17 och 1241-1242-17 KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1:3 DOM 5 lägganden, men att bolaget inte har några oreglerade eller registrerade skul­ der. I meddelande den 15 december 2016 framförde upphandlande myndig­ heter att de önskade få ta del av en kopia av Rydbergs ratingintyg. Det kan noteras att upphandlande myndigheter specifikt bad om ratingintyg och inte om de andra bevismedlen som anges i AFB.52. Rydbergs gav in ratingintyg från Creditsafe, av vilket det framgår att Rydbergs den 19 december 2016 hade ratingen 95 av 100 vilket motsvarar mycket god kreditvärdighet. Rydbergs anbud förkastades sedan. Av upphandlingsprotokollet framgår att Rydbergs förkastades på grund av att upphandlande myndigheter ansåg att kravet på kalkylator inte var uppfyllt. Kravet på ekonomisk ställning nämns inte, ratingintyget godtogs alltså av de upphandlande myndigheterna. Efter att förvaltningsrätten meddelat dom ombads Rydbergs att ge in bevis på att kravet på ekonomisk ställning var uppfyllt. Denna begäran gällde dock inte den upphandling som kammarrätten nu har att pröva utan en helt annan upphandling. Upphandlande myndigheter har alltså använt handlingar och information från en annan upphandling och lagt det till grund för över­ klagandet i det nu aktuella målet. Rydbergs gav då in en förklaring med bilagor i form av skuldfrihetsintyg från Kronofogdemyndigheten, ratingintyg från Creditsafe från den 16 mars 2017 samt Rydbergs två senaste årsredovisningar. De upphandlande myn­ digheternas påstående att Rydbergs inte skulle ha gett in någon vidare för­ klaring vid tillfället stämmer alltså inte. Av förklaringen framgår att Rydbergs per den 10 mars 2017 inte har några skulder till Kronofogdemyndigheten eller till Skatteverket. De ansökningar (om betalningsföreläggande) som bolaget har haft tidigare är alla reglerade och avskrivna eller återkallade. Ansökningarna har varit tvistiga och därmed hanterats felaktigt. Av förklaringen framgår även att Kronofogdemyndig­ heten har uppgett att inbetalningarna för de skulder som reglerats inte har Mål nr 817-17 och 1241-1242-17 KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1:3 DOM 6 försvunnit från Kronofogdemyndighetens system eftersom myndigheten har resursbrist - personalen har helt enkelt inte hunnit med att registrera in­ betalningen. Vad de upphandlande myndigheterna anför om att Rydbergs avkastning på det totala kapitalet är negativ och att lönsamheten sjunker kan i och för sig förklara varför företaget inte har högsta möjliga ratingbetyg enligt UC. Upp­ handlande myndigheter har dock inte ställt krav på UC 5. Det är däremot klarlagt att Rydbergs har en ekonomisk stabilitet motsvarande UC 3. Alter­ nativt ska Rydbergs genom kreditvärdigheten enligt Creditsafe anses ha ett omdöme motsvarande lägst UC 3. Eftersom det inte finns några andra nämnvärda brister avseende Rydbergs kreditvärdighet får det anses klarlagt att Rydbergs innehar ekonomisk stabilitet motsvarande UC 3 eller högre. Kravet på ekonomisk ställning är därför uppfyllt. NCC:s kravuppfyllelse Om kammarrätten bedömer att�V inte visar att han har den efterfrågade erfarenheten av att arbeta som kalkylator ska, av likabehand­ lingsskäl, en motsvarande bedömning göras av den kalkylator som NCC har offererat. Det blir då nödvändigt för de upphandlande myndigheterna att avbryta upphandlingen eftersom inga godtagbara anbud återstår. Övrigt Det finns ingen reglering i LOU som ger möjlighet att meddela ett förbud mot att omedelbart ingå avtal i en situation där :förvaltningsrätten har bifallit en ansökan om överprövning, men kammarrätten efter överklagande upp­ häver förvaltningsrättens dom och avslår ansökan. Som lagstiftningen ser ut gäller kammarrättens dom omedelbart, vilket innebär att den upphandlande myndigheten kan teckna kontrakt direkt efter att domen har meddelats. Det Mål nr 817-17 och 1241-1242-17 KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1:3 DOM 7 finns alltså inte någon bestämmelse i LOU som garanterar leverantören en möjlighet att få kammarrättens avgörande prövat. För att Rydbergs inte ska gå miste om sin rätt att få ett eventuellt bifall av de upphandlande myndig­ heternas överklagande prövat av Högsta förvaltningsdomstolen är det nödvändigt att kammarrätten förordnar att ett bifall till överklagandet inte ska gälla omedelbart. Rydbergs överlåter till kammarrätten att besluta om lämplig längd på en sådan frist. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Frågan om Rydbergs uppfyller obligatoriska krav Kammarrätten anser sig oförhindrad att pröva om Rydbergs uppfyller kravet på ekonomiskt ställning Gfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande refererat i HFD 2013 ref. 5). Detta gäller således även om upphandlande myndigheter skulle ha fått de aktuella uppgifterna från en annan upp­ handling. Av aktuellt förfrågningsunderlag framgår att anbudsgivaren ska ha lägst ratingbetyg 3 enligt UC, omdöme A enligt Soliditet eller motsvarande omdöme. I det fall lägre omdömen redovisas ska anbudsgivaren ändå anses uppfylla kravet, om anbudsgivaren i anbudet lämnat en sådan förklaring eller garantier, att det kan anses klarlagt att anbudsgivaren innehar mot­ svarande ekonomisk stabilitet. Av handlingar från kreditupplysningsföretaget Creditsafe som har getts in till kammarrätten framgår att Rydbergs den 5 november 2016 hade kredit­ värde 98 och att detta den 11 december 2016 sänktes till kreditvärde 95. Enligt kammarrätten motsvarar inte dessa kreditvärden minst riskklass 3 hos UC. Rydbergs har inte heller på annat sätt visat att bolaget uppfyller det ställda kravet på ekonomisk ställning. Redan på denna grund har därmed de upphandlande myndigheterna haft fog för sitt beslut att utesluta Rydbergs. Mål nr 817-17 och 1241-1242-17 KAMMARRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING Avdelning 1:3 Frågan om NCC uppfyller obligatoriska krav 8 Mål nr 817-17 och 1241-1242-17 Rydbergs gör, för det fall kammarrätten anser att ev inte visar att han har den efterfrågade erfarenheten av att arbeta som kalkylator, gällande att en motsvarande bedömning ska göras av ev. Då det därmed inte finns något giltigt anbud ska upphandlingen göras om. De upphandlande myndigheterna motsätter sig detta eftersom Nee genom bifogat ev för ar visat att hans erfarenhet som anbuds- ingenjör även omfattar erfarenhet som kalkylator genom att på mer än ett ställe i bifogat ev likställa dessa begrepp. Kamman-ätten anser att vad Rydbergs anför i denna del inte visar att Nee inte uppfyller det i AFB.52 uppställda kravet på teknisk och yrkesmässig kapacitet. Kammarrätten anser sammanfattningsvis att Rydbergs inte uppfyller kravet på ekonomisk ställning medan det inte har framkommit att NeC inte upp­ fyller kravet på teknisk och yrkesmässig kapacitet. De upphandlande myn­ digheternas överklagande ska därför bifallas och Rydbergs yrkande om att upphandlingen ska göras om ska avslås. övrigt Det finns enligt kammarrätten inte något lagligt stöd för att forordna att domen ska gälla först när en viss tid har gått från det att kammarrätten avgjo1t målet. Rydbergs yrkande i denna del ska därför awisas. KAMMARRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING Avdelning 1:3 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). Id_ 9 Mål nr 817-17 och 1241-1242-17 f Kammarrättsråden Ola Holmen (or förande), Hans-Olof Hallbäck (referent) och tf. kammarrättsassessorn Anna Ekman har deltagit i avgörandet. i\\� 0-__ Dok.Id 279024 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 013-25 11 40 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2017-03-01 Mål nr 631-17, 632-17, 634-17 SÖKANDE Rydbergs Bygg AB, 556613-8664 Företagsvägen 20 611 45 Nyköping Meddelad i Linköping Ombud: Advokaterna Viktoria Edelman och Maja Rothpfeffer Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box 3124 103 62 Stockholm MOTPARTER 1. Oxelösunds kommun 613 81 Oxelösund 2. Kustbostäder i Oxelösund AB, 556527-0062 Sjögatan 28 613 81 Oxelösund 3. Oxelös Energi AB, 556070-9429 813 81 Oxelösund SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar om rät­ telse med innebörden att en ny anbudutvärdering ska genomföras varvid anbudet från Rydbergs Bygg AB ska anses uppfylla kravet om erfarenhet enligt punkten AFB.52 i förfrågningsunderlaget. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 631-17, 632-17, I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN Oxelösundskommun,KustbostäderiOxelösundABochOxelöEnergiAB (Beställarna) genomför gemensamt en upphandling av ramavtal avseende byggentreprenader, dnr lnk2016.31. Upphandlingen genomförs som öppet förfarande enligt LOU och tilldelningsgrund är lägsta pris. Beställarna med­ delade den 19 januari 2017 ett tilldelningsbeslut enligt vilket NCC Building Sverige (NCC) tilldelades kontraktet. Av beslutet framgår att det vid an­ budstidens utgång i upphandlingen hade inkommit fem anbud, bl.a. ett från Rydbergs Bygg AB (Bolaget), och att fyra av anbuden, med undantag för anbudet från NCC, förkastades. Bolagets anbud förkastades med moti­ veringen att det av CV för en av de två personer som angivits i rollen som kalkylator, inte framgår att efterfrågad erfarenhet om tre år finns. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvalt- ningsrätten i första hand ska besluta om rättelse med innebörden att en för­ nyad anbudsutvärdering ska genomföras varvid Bolagets anbud tas upp och i andra hand ska besluta om rättelse med innebörden att en förnyad anbuds­ utvärdering ska genomföras varvid anbudet från NCC inte ska tas upp. Beställarna begär att ansökan om överprövning ska avslås. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT Bolaget Beställarna har inte tagit upp Bolagets anbud till utvärdering trots att det uppfyller samtliga obligatoriska krav i upphandlingen. Genom att felaktigt förkasta Bolagets anbud har Beställarna brutit mot 1 kap. 9 § LOU och de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna om likabehandling och 634-17 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 631-17, 632-17, I LINKÖPING 634-17 transparens. Vid en korrekt hantering av Bolagets anbud hade Bolaget tillde­ lats kontrakt i upphandlingen. Bristerna i upphandlingen har således innebu­ rit att Bolaget lidit skada och det finns därför grund för domstolens ingri­ pande enligt i 16 kap. 6 § LOU. Beställarna har trots att NCC:s anbud utformats på samma sätt som Bolagets anbud, tagit upp NCC:s anbud till utvärdering. För det fall Bolagets anbud inte uppfyller de obligatoriska kraven för upphandlingen uppfyller inte hel­ ler NCC:s anbud dessa. Genom att utvärdera NCC:s anbud har Beställarna inte behandlat anbuden från NCC och Bolaget på ett likvärdigt sätt. Genom att utvärdera anbudet från NCC men inte anbudet från Bolaget har Bestäl­ larna brutit mot de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna om likabehandling och transparens. Om inget anbud uppfyller kraven har inget giltigt anbud lämnats i upphandlingen. Bolaget har därför lidit eller i vart fall riskerat att lida skada då Bolaget vid en förnyad upphandling har möj­ lighet att på nytt tävla om plats i ramavtalet. Bolagets anbud Bolaget har i sitt anbud i enlighet med kravet i punkten AFB.52 Prövning a v anbudsgiva res lämplighet i förfrågningsunderlaget redovisat Bolagets orga­ nisationförprojektetochdärvidangettbl.a. "Kalkylator/Entreprenad- ingenjör: '. Till anbudethardärutöver bifogats. A�V framgår att han sedan år 2012 arbetar som entrepre­ nadingenjör förBolaget. I rollen som entreprenadingenjör ingår uppgift som kalkylator och det är således fråga om samma kompetens men med en annan benämning på titeln, vilket redogjo1ts för genom angivande av "Kalkyla- tor/Entreprenadingenjör" i anbudet. uppfyller således kravet i punkten AFB.52 om minst tre års erfarenhet för yrkesrollen som av Bestäl- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM 631-17, 632-17, 634-17 lama benämnts "Kalkylator". Bolaget har därutöver i anbudet angett att of­ fererad kompetens avser Kalkylator/Entreprenadingenjör och således redo­ visat att båda titlarna motsvarar samma kompetens. Beställarna har inte ifrågasatt att uppfyller kraven på erfarenhet som angivits för kalkylator. Enligt kravet i punkten AFB.52 ska anbudsgivaren visa att efterfrågade erfarenhet finns inom offererad organi­ sation. Eftersom �V uppfyller kraven på redovisad erfarenhet uppfyller således Bolaget anbud redan av denna omständighet kravenenligtpunktenAFB.52. Bolagetanbud skulledärförrätteligenha tagits upp till utvärdering. Av förfrågningsunderlaget framgår att Beställarna hade för avsikt att anta tre ramavtalsleverantörer. Av tilldelningsbeslutet med upphandlingsprotokoll framgår att enbart en leverantör, NCC, antagits. För det fall Bolagets anbud hade tagits upp till utvärdering hade således Bolaget tilldelats kontrakt i ramavtalet. Då NCC och Bolaget dessutom lämnat samma pris i upphand­ lingen hade lottning mellan anbuden fått avgöra rangordningen bolagen emellan. Bolaget har således haft möjlighet att tilldelas rangordning num­ mer 1 i ramavtalet. Av förfrågningsunderlaget framgår vidare att avrop kommer att ske dels genom rangordning och dels genom förnyad konkur­ rensutsättning mellan tilldelade leverantörer. Bolaget har således lidit skada eller riskerat att lida skada av Beställarnas överträdelse av bestämmelserna i LOU. NCC:s anbud Kravet enligt punkten AFB.52 innebär att anbudsgivare dels ska redovisa sin organisation och dels bifoga CV/meritförteckning som styrker att redo­ visad organisation innehar efterfrågad kompetens. NCC har inte någonstans i anbudet bifogat en redovisning av bolagets organisation för projektet. NCC 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM 631-17, 632-17, 634-17 har enbart bifogat CV/meritförteckningar. NCC har bl.a. bifogat ev för ev anges befattning Anbudsingenjör/Kalkylator. Under redovisning av- �rfarenhet har dock enbart redovisats erfarenhet som anbudsin­ genjör. För det fall förvaltningsrätten finner att�V inte utvi­ sar att kravet på tre års erfarenhet som kalkylator framgår genom tre års er- farenhet som entreprenadingenjör kan omöjligen CV utvisa att kravet på tre års erfarenhet som kalkylator framgår genom åbero­ pande av tre års erfarenhet som anbudsingenjör. Att anta NCC:s anbud och samtidigt förkasta Bolagets anbud är en klar överträdelse av principen om likabehandling enligt 1 kap. 9 § LOU då anbuden i denna mening utformats på ett likvärdigt sätt. Beställarna Beställarna har ställt som krav att anbudsgivare ska redovisa namngiven arbetsledning samt att denna har efterfrågad kompetens. För yrkesrollen Kalkylator har Bolaget redovisat två namn: och A�V framgår inte att han har efterfrågad e1farenhet av rollen som kalkylator. Titeln Entreprenadingenjör har Bolaget själv redovisat och är inte någon yrkesroll som Beställarna efterfrågat. Bolaget har inte presenterat någon definition av vad yrkesrollen Entreprenadingenjör innefattar och i- 1111111:v finns inte någon beskrivning av innehållet i yrkesrollen Entre­ prenadingenjör. -V redovisar befattningen Entreprenadingenjör med inriktning Kalkyl samt en beskrivning av vad den yrkesrollen innefattar. NCC:s medarbetare ·edovisar i ev befattningen An- 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 631-17, 632-17, I LINKÖPING budsingenjörlkalkylator och uppfyller därmed kravet på kompetens för an­ given yrkesroll. Beställarna hävdar att NCC inte har brustit i att redovisa sin organisation med namn på arbetsledning enligt punkten AFB.52. NCC har till sitt anbud fogat fyra CV som ger vid handen att NCC:s organisation för det aktuella uppdraget består av fyra personer, vars namn, roll/funktion samt åberopad erfarenhet tydligt kan utläsas. Beställarna har inte ställt några särskilda formkrav på redovisningen av organisationen, t.ex. via svarsmöjlighet i an­ budsformuläret, utan det står varje anbudsgivare fritt att redovisa den in­ formation som efterfrågats. NCC:s utformning av anbudet har inte berett Beställarna några problem med ari utläsa vilken organisation NCC avser att erbjuda för det aktuella uppdraget. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser LOU upphörde att gälla och ersattes den 1 januari 2017 av lagen om offent­ lig upphandling (2016:1145). Den upphävda lagen tillämpas dock alltjämt för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Av utred­ ningen i målet framgår att upphandlingen startade under föregående år. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören 634-17 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 631-17, 632-17, 634-17 7 I LINKÖPING har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning En upphandlande myndighet är fri att bestämma hur förfrågningsunderlaget i en upphandling ska utformas samt kriterierna för tilldelning av kontrakt så länge de gemenskapsrättsliga principerna iakttas. De obligatoriska krav som anges i förfrågningsunderlaget ska normalt vara till fullo uppfyllda i anbudet för att den upphandlande myndigheten ska kunna uppta ett anbud till slutlig anbudsutvärdering och tilldela anbudsgivaren kontrakt i upphandlingen Gfr tex. Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2016 ref. 37). Det åligger den part som gör gällande att en upphandlande myndighet brutit mot bestämmelserna i LOU att visa att skäl för begärd åtgärd föreligger en­ ligt nämnd lagstiftning. Av punkten AFB.52 Prövning av anbudsgivares lämplighet framgår, såvitt här är aktuellt, följande. Teknisk och yrkesmässig kapacitet Anbudsgivaren ska ha tillräcklig teknisk och yrkesmässig kapacitet. An­ budsgivaren ska ha erfarenhet och kompetens, metoder och resurserför offererade arbeten. Ianbudet ska bifogas en redovisning av anbudsgivarens organisation med namn på arbetsledning och CV/meritförteckning där det framgår att efterfrågad erfarenhetfinns. Erfarenheten som krävs och som ska redovisas i anbudenför respektive yrkesroll ärföljande: Platschef 5 år, Projektledare: 3 år, Kalkylator: 3 år, Arbetsledare: 2 år. Bolagets anbud Beställarna har förkastat Bolagets anbud med hänvisning till att en av de personer som namngetts för den arbetsledande yrkesrollen som kalkylator FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 631-17, 632-17, 634-17 I LINKÖPING enligt bifogad ev inte innehar efterfrågad erfarenhet om tre år som krävs enligt punkten AFB.52. Bolaget har gjort gällande att det uppfyller ställt krav dels då Bolaget genom att ange "Kalkylator/Entreprenadinge71jör" i anbudet har tydliggjort att benämningen entreprenadingenjör avser samma kompetens som kalkylator och dels då det aktuella kravet i förfrågningsun­ derlaget är ställt gentemot anbudsgivaren och inte gentemot var och en av de personer som ingår i anbudsgivarens arbetsledning och Bolaget således upp- fyller kravet genom om också angetts som kalkylator. Vad gäller innebörden av det ställda kravet är det förvaltningsrättens be­ dömning att förfrågningsunderlagets innehåll inte ger stöd för den tolkning som Bolaget angett avseende det aktuella kravet. Enligt förvaltningsrätten framgår det tydligt och klart av punkten AFB.52 att den erfarenhet som krävs och ska redovisas i anbudet gäller "för respektive yrkesroll", dvs. för var och en av de personer i arbetsledande ställning som anbudgivaren ska ange i sitt anbud. För att Bolaget ska anses uppfylla det ställda kravet behö­ ver således var och en av de namngivna personerna i arbetsledningen upp­ fylla kravet på att inneha erfarenhet i den omfattning som framgår av punk­ ten AFB.52. Bolaget har i sitt anbusfonnulär under rubriken Organisation angett att ingår i organisationen för det aktuellaprojektet i rollen som "Kalkylator/Entreprenadingenjör". I själva CV:n för anges att han sedan 2012 arbetar hos Bolaget som bl.a. entreprenadingenjör. Enligt förvaltningsrätten har Bolaget genom sin uppgift i anbudsformuläret tydlig­ gjort att begreppen kalkylator och entreprenadingenjör i relevant avseende utgör två benämningar avseende samma kompetens. Att uppgiften "Kalkyl a­ tor/Entreprenadingenjör" inte framgår av ev utan endast av anbudsformulä­ ret är irrelevant eftersom båda dessa dokument fylls i av anbudgivaren själv och det aktuella kravet ärjust att anbudsgivareo ska redovisa sin "organisat- 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 631-17, 632-17, 9 I LINKÖPING 634-17 ion med namn på arbetsledning och CV/meritforteckning där detframgår att efterfrågad erfarenhetfinns ". Då det av Bolagets anbud således framgår att har den efterfrå- gade erfarenheten enligt punkten AFB.52 uppfyller Bolaget det ställda kra­ vet och Beställarna har saknat fog för beslutet att på angiven grund förkasta Bolagets anbud i upphandlingen. Med anledning av detta finns skäl att för­ ordna om ingripande enligt 1 6 kap. 6 § LOU i form av en rättelse med inne­ börden att Beställarna ska genomföra en ny anbudutvärdering varvid Bola­ gets anbud ska anses uppfylla kravet om erfarenhet enligt punkten AFB.52. NCC:s anbud Vad beträffar huruvida NCC:s anbud uppfyller det ställda kravet om viss erfarenhet som kalkylator vad avser inner forvaltnings- rätten av samma skäl som ovan redovisats att denna fråga ska besvarar ja­ kande. När det gäller kravet om att "bifoga en redovisning av anbudsgivarens or­ ganisation med namn på arbetsledning" som ställts i punkten AFB.52 har Bolaget gjort gällande att anbudsgivaren, för att uppfylla kravet, var tvungen att lämna en separat redovisning av bolagets organisation förprojektet. Be­ ställarna har i sin tur invänt att de inte ställt några särskilda formkrav på redovisningen av organisationen utan att det har stått varje anbudsgivare fritt att redovisa den info1mation som efterfrågats och att NCC genom att bifoga fyra CV har lämnat en sådan redovisning av sin organisation för uppdraget. Förvaltningsrätten konstaterar att förfrågningsunderlaget inte innehåller nå­ gon närmare beskrivning av vad uppgiften avseende "anbudsgivarens orga­ nisation" ska innehålla. Vid en tolkning av dess innebörd bör enligt förvalt­ ningsrätten den upphandlande myndigheten ges ett visst tolkningsföreträde. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 631�17, 632-17, I LINKÖPING Ett sådant tolkningsföreträde måste dock tillämpas inom ramen för unions­ rättens principer, särskilt transparensprincipen. Förvaltningsrätten finner vid en sådan bedömning att det inte framkommit något vägande skäl att tolka det ställda kravet på annat sätt än vad Beställar­ na gjort gällande i målet. I och med detta är det förvaltningsrättens uppfatt­ ning att den information som NCC i aktuellt avseende har lämnat i sitt an­ bud utifrån förfrågningsunderlagets krav i tillräcklig mån beskriver NCC:s organisation för det aktuella uppdraget. Förvaltningsrätten finner därmed att NCC uppfyller det i målet aktuella kravet och att Bolaget som en konse­ kvens härav inte förmått visa att tilldelningen av kontraktet till NCC varit felaktig. S a m m a nfa t t n i n g Mot bakgrund av det som ovan anförts bifaller förvaltningsrätten ansökan om överprövning och förordnar om rättelse med innebörden att Beställarna ska genomföra en ny anbudutvärdering varvid Bolagets anbud ska anses uppfylla kravet om erfarenhet enligt punkten AFB.52. HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/ID-LOU). Magnus Wickström Rådman Handläggare har varit föredragande juristen Stefka Bokmark. 634-17 10 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR Bilaga Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltnings­ domstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul­ eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammar­ rätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster eller lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal intefår ingås, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; 1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta :llirvaltningsdomstolen. 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet. 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att fa prövningstillstånd. 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill fa till stånd och skälen för detta. 5. debevissomklagandenvillåberopaochvadhan/honvillstyrkamedvarjesärskiltbevis. www.domstol.se