FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2010-05-24 Meddelad i Uppsala Mål nr 3617-10 E Enhet 1 Sida 1 (13) Dok.Id 6105 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-12:00 13:00-16:30 SÖKANDE Lucas Star Sweden AB, 556792-5796 Box 166 311 22 Falkenberg MOTPART Norrtälje kommun Box 800 761 28 Noniälje 2010 -05- 2 5 ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING Norrtälje kommuns upphandling av en ljud- och ljusanläggning med mon­ tering till Rodengymnasiet, dnr UN 2010-033-059 SAKEN ÖveqJrövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 28 april 2010 upphör härmed att gälla. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3617-10 I UPPSALA 2010-05-24 BAKGRUND OCH YRKANDEN Norrtälje kommun (kommunen) har inbjudit och genomfört en anbuds­ givning avseende en upphandling av en ljud- och ljusanläggning med mon- . ·tering:till Rodengymnasiets aula. I tilldelningsbeslut den 19 april 2010 meddelade Noniälje kommun att upphandlingen hade tillfallit Watt & Volt Sverige AB. Lucas Stair Sweden AB (bolaget) ansöker om överprövning av upphand­ lingen och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att rättelse av upphandlingen ska ske genom att övriga bolag utesluts från upphand­ lingen då samtliga brustit gällande skall-krav i sina anbud. I andra hand yrkar bolaget att förvaltningsrätten ska återförvisa ärendet till kommunen för rättelse. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Kommunen inbjöd till offentlig upphandling gällande ljud- och ljusanläggning till Rodengymnasiet. Fem bolag, inklusive bolaget, inkom med anbud. De skall-krav som fanns i förfrågningsunderlaget måste ovillkorligen uppfyl­ las för att anbudet skulle kunna antas. Om skall-kraven inte uppfylls så kan anbudet inte antas utan ska uteslutas från upphandlingen. Konferenssystem I förfrågningsunderlaget angavs bl.a. att konferenssystemet skall omfatta separat (alternativt delvis integrerad) anläggning inklusive projektor, DVD-spelare (Blu-Ray-kompatibel), grundljus samt två stycken trådlösa mikrofoner för tal. Detta system ska kmma skötas med mycket enkla hand­ grepp av vem som helst utan instruktioner. Endast bolaget har med ett grundljus i anbudet, övriga bolag har således inte uppfyllt skall-kravet gäl­ lande kravet på gnmdljus. Grundljus är grundljus och detta är lampor och armaturer som lyser. Belysningsstyrning för grundljus, som Watt & Volt Sverige AB angett i sitt anbud, är under inga omständigheter annat än styr­ ning av ljus. Komrn1men efterfrågade de facto ett grundljus till konferens­ systemet. Ett gnmdljus till ett konferenssystem innefattar grundljus i loka- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3617-10 2010-05-24 len som kan styras från en separat styrpanel. Grundljus är således en pro­ dukt och inte, som kommunen angett, ett begrepp. Vidare anges i förfrågningsunderlaget att ljusanläggningen skall omfatta bl.a. en ljusanläggning med delvis rörligt ljus. Bolaget har med delvis rör­ ligt ljus i sitt anbud och har därmed uppfyllt skall-kravet. Tre av de andra bolagen har inte med något rörligt ljus i sina anbud och uppfyller därmed inte skall-kravet och ska uteslutas från att delta i upphandlingen. Akustik I k01m1rnnens underlag för upphandlingen anges vidare bl.a. följande rö­ rande akustik. Akustiken är idag mycket dålig, varför åtgärder behöver vidtas för att förbättra akustiken. Lämpliga åtgärder skall erbjudas och re­ dovisas i anbudet. K.ommunen har låtit anbudsgivare delta i upphand­ lingen, trots att detta krav inte varit uppfyllt. Bl.a. Watt & Volt Sverige AB uppfyller inte detta krav. Bolaget uppfyller detta krav. Brister i iqJphandlingen Konummens upphandlingsunderlag iimehåller brister enligt följande. Kormnunen sätter upp som skall-krav att det skall ingå delvis rörligt ljus, utan att ange antal eller vilken typ av rörligt ljus som kommunen efterfrå­ gar. Tre av anbudsgivarna uppgav inget rörligt ljus över huvudtaget. Bola­ get har lämnat ett "proffsigt" anbud med två storlekar på Moving Heads både med 250 och 700 armaturer, totalt 8 stycken. Watt & Volt Sverige AB har i sitt anbud två stycken Moving Heads för sakens skull. Konunu­ nen har vidare satt upp som skall-krav att det skall ingå ett grundljus till konferenssystemet utan någon som helst hänvisning till antal eller vilket typ av grundljus som efterfrågas. Efter det att bolaget ställt frågan till kommunens representant, innan besiktning av lokalen skedde, meddelade denne att det skulle vara ett komplett ljussystem för lokalen, inklusive styrning. Det fanns ingen som helst grundbelysning i taket vid besiktning I UPPSALA FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2010-05-24 Sida 4 3617-10 av lokalen. Bolaget är den enda anbudsgivaren som har med ett grundljus med styrning enligt skall-kraven. När det gäller ljudsystem borde kommunen ha haft någon form av ljud.ex­ pert som gj01i en preliminär uppställning gällande antal och typ av högtala­ re. Vad som nu hänt är att Watt & Volt Sverige AB har offererat en ej full­ god ljudanläggning. Alla övriga anbudsgivare har offererat ett Line An-ay­ system som flygs upp i taket för jämn spridning av ljud i lokalen. Alla des­ sa företag är mycket kompetenta när det gäller ljud. Det är inte meningen att anbudsgivare ska behöva gissa sig till vad som efterfrågas. Bolaget är enda anbudsgivare som har offererat en komplett ljusanläggning för scen med både dimmer, rack och ljusbord samt ett komplett system för styrning av konferenssystemet till scen och lokal, inklusive annaturer, dimmer, rack och styrning. Detta är vad kommunen har efterfrågat. Watt & Volt Sverige AB har ett dotterbolag vid namn Scenpuls. På deras hemsida står att läsa att Scenpuls regelbundet arbetar med Norrtälje kom­ mun. Med tanke på att Watt & Volt Sverige AB var enda anbudsgivare som låg strax under 1 000 000 kr och övriga anbudsgivare låg runt 1 500 000 kr går det inte att utesluta att kommunen givit Watt & Volt Sve­ rige AB en fingervisning om hur mycket kommunen var beredda att betala för anläggningen. Ljudanläggning I förfrågningsunderlaget anges bl.a. att högtalarna ska prestera ett ljud av mycket hög kvalitet, behagligt för hörseln och anpassat och dimensionerat för aulans samtliga användningsområden. Vidare anges att systemet ska vara utf01n1at så att hörbarheten är likvärdig på alla sittplatser i salen. Komrmmen har efterfrågat utrustning av mycket hög kvalitet, som exempel på märken på högtalare har de angett Lacoustic, D&B, Nexo, IS eller lik­ värdigt. Dessa märken säljer förstklassiga Line Array-system, vilket är det Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3617-10 2010-05-24 som nästan uteslutande brukas vid stora installationer och turneverksamhet i dag. Ett Line Array-system betyder att flera mindre högtalare placeras ovanpå varandra och sedan, i de flesta fall, hissas upp i taket. Vinkel på vai:je högtalare går sedan att ställa var för sig. På detta sätt täcker man alla områden på ett riktat sätt. Desto fler högtalare, desto bättre möjligheter att täcka upp ytor som man vill ha täckta av ljud. Watt & Volt Sverige AB har offererat ett Line Source-system som endast innehåller en topp och två basar per sida. Detta är absolut inte godkänt och märket som de offererat håller inte den likvärdighet som efterfrågats. Den av Watt & Volt Sverige AB offererade ljudanläggningen är undermålig och inte likvärdig med vad kommtmen har efterfrågat. Watt & Volt Sverige AB:s system räcker till för tal, teater, konferens och uppspelning av musikkällor från bl.a. CD. Syste­ met har dock ingen möjlighet att uppfylla de krav som kommunen har ställt, det finns ingen möjlighet att systemet klarai· av att räcka till för pop­ band och Heavy Metal. Av praxis framgår att anbud som inte uppfyller samtliga skall-laav inte får antas. Bolaget är den enda anbudsgivare som uppfyllt sai11tliga skall-krav. Kommunen bestrider bifall till bolagets talan och anför till stöd härför bl.a. följande. Kommunens inställning är att samtliga anbudsgivare uppfyl­ ler de skall-krav som nämns i bolagets yttrande. Konferenssystem. I punkt 3.4 i förfrågningsunderlaget anges att konferenssystemet skall om­ fatta separat (alternativt delvis integrerad) anläggning inklusive projektor, DVD-spelare (Blu-Ray-kompatibel), grundljus samt två stycken trådlösa mikrofoner för tal. Av Watt & Volt Sverige AB:s anbud framgår under punkt 3.4 att det sy­ stem som ingår i anbudet inkluderar kraftfull projektor på 6 000 ansilumen, I UPPSALA Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3617-10 I UPPSALA 2010-05-24 datorbild-intag för PC, Blu-Ray/DVD-spelare, belysningsstyrning för grundljus samt två trådlösa mikrofoner för tal. De armaturer som utgör grundljuset är en del av den ljusanläggning som Watt & Volt Sverige AB redovisat. Watt&VoltSverigeAB:sanbudomfattaralltsåbelysnings­ styrning för grundljus samt armaturer för gnmdljus. Av Watt & Volt Sverige AB:s anbud framgår det således att kraven i punkt 3.4 är uppfyllda, inklusive kravet på grundljus. Grundljus är ett begrepp inom ljus för sceniskt bruk och innefattar normalt inte salongsbelysning eller arbetsbelysning. Ingen annan anbudsgivare har heller tolkat detta krav på det sätt som bolaget gjort. Akustik I punkt 3.3 i förfrågningsunderlaget anges att akustiken i aulan är mycket dålig, varför åtgärder behöver vidtas för att förbättra akustiken. Vidare anges att anbudsgivaren skall erbjuda och redovisa lämpliga åtgärder i an­ budet. Watt & Volt Sverige AB har sett installation av ett nytt frihängande under­ tak som en tänkbar lösning. Denna lösning ingår inte i deras anbud. Något krav på en sådan lösning finns inte heller i förfrågningsunderlaget. Där­ emot ingår i Watt & Volt Sverige AB:s anbud en lösning som bygger på montering av akustiktyger i aulan. Av Watt & Volt Sverige AB:s anbud framgår således att kravet på att erbjuda och redovisa lämpliga åtgärder för att förbättra akustiken i aulan är uppfyllt. Påstådda brister i upphandlingen Bolaget anser att det förekommer brister i förfrågningsunderlaget beträf­ fande krav på rörligt ljus samt grundljus. Kommunen har i upphandlingen valt att låta anbudsgivarna föreslå en teknisk lösning för ljud- och ljusan­ läggningen. Anledningen till detta är att inte låsa sig för en lösning. An-- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3617-10 2010-05-24 budsgivama har föreslagit olika lösningar och de olika förslagen har sedan utvärderats enligt förfrågningsunderlaget och legat till grund för val av leverantör. Detta sätt att formulera krav och utvärdera anbud strider inte mot LOU. Bolaget påstår att det fått information om att ett komplett ljussystem, in­ klusive salongsbelysning för aulan ingick i upphandlingen. Detta är felak­ tigt då ingen sådan information lä1miades vid bolagets besiktning av aulan. Besiktningen av aulan skedde tisdagen den 6 april 2010, d.v.s. dagen före sista anbudsdag. Vid elen tidpunkten hade både sista dag för att ställa frå­ gor och sista dag att besvara frågor eller lämna kompletterande uppgifter passerats. Det finns inte heller någonstans i förfrågningsunclerlaget angivet att ett komplett ljussystem inklusive salongsbelysning för aulan skulle ingå i upphandlingen. Ingen av de andra anbudsgivarna har tolkat förfrågnings­ underlaget på det sätt som bolaget gj01i. De belysningsarmaturer för sa­ longsbelysning som bolaget offererat, men som inte omfattas av upphand­ lingen, är i anbudet prissatta till 36 000 kr. Då bolagets anbud uppgår till totalt 1 547 050 kr är kostnaden för salongsbelysningen ytterst marginell och påverkar inte bedömningen av bolagets anbud. Det framstår vidare som märkligt att bolaget inte valt att ställa frågor till kommunen om bolaget ansett att förfrågningsunderlaget varit otydligt. I punkt 2.5 i förfrågningsunclerlaget informeras om rutinerna för ställande av frågor. Bolaget hade, om de ställt en fråga senast sex dagar före sista an­ buclsclag, kunnat få kompletterande uppgifter i de fall bolaget ansett att oklarheter förelegat. Det faktum att bolaget valde att inte ställa frågor inom föreskriven tid kan inte läggas kommunen till last. Bolagets påstående om att kommunen skulle ha informerat Watt & Volt Sverige AB om hur mycket kommunen varit beredda att betala för ljud­ och ljusanläggningen är fullständigt grundlöst och felaktigt. I UPPSALA Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3617-10 I UPPSALA 2010-05-24 Ljudanläggning Av förfrågningsunderlaget framgår att högtalarna ska prestera ett ljud av mycket hög kvalitet. Kommunen gör bedömningen att det av Watt & Volt Sverige AB offererade fabrikatet är ett fabrikat av professionell standard som är likvärdigt de i förfrågningsunderlaget angivna fabrikaten. Högtalare av det fabrikatet har använts på många platser i professionella samman­ hang. Bolagets påstående om att ljudanläggningen är undermålig saknar således grund. Kommunen saknar anledning att anta ett anbud som inte uppfyller kraven i förfrågningstmderlaget, i synnerhet kraven på högtalare, då det ligger i kornmtmens intresse att Rodengymnasiet ska ha en väl fun­ gerande ljudanläggning. Förvaltningsrätten förordnade den 28 april 2010 att upphandlingen inte får avslutas innan rätten har beslutat något annat. DOMSKÅL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och prop01iionalitet iakttas. I 16 kap. 1 § första stycket LOU stadgas att en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till all­ män förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Av 16 kap. 2 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandling­ en ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gj01is. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3617-10 I UPPSALA 2010-05-24 Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. 3.2. Publikljud Högtalare Antalet högtalare är beroende av den tekniska lösning för anläggningen som anbudsgivaren väljer att erbjuda. Högtalarna ska prestera ett ljud av mycket hög kvalitet, behagligt för hörseln och anpassat och dimensionerat för aulans samtliga användningsområden (t.ex. Lacoustic, D&B, Nexo, IS eller likvärdigt). Systemet ska vara utformat så att hörbarheten är likvärdig på alla sittplatser i salen. 3.3. Akustik Akustiken i aulan är idag mycket dålig, varför åtgärder behöver vidtas för att förbättra akustiken. Lämpliga åtgärder skall erbjudas och redovisas i anbudet. För att kumrn lämna ett anbud på en väl fungerande anläggning krävs att anbudsgivaren före anbudslämnande genomfö1i en akustikmät­ ning av lokalen. 3.4. Konferenssystem Konferenssystemet skall omfatta nedanstående produkter: Separat (alternativt delvis integrerad) anläggning inklusive projektor, DVD-spelare (Blu-Ray-kompatibel), grundljus samt två st trådlösa mikro­ foner för tal. Detta system ska kunna skötas med mycket enkla handgrepp av vem som helst utan instruktioner. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten har att ta ställning till om konmmnen brutit mot någon bestämmelse eller princip i LOU och om dessa eventuella brott föranleder att upphandlingen ska rättas alternativt göras om. För att en upphandling enligt LOU ska uppfylla gemenskapsrättens krav på transparens ska den Utredningen i målet Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3617-10 I UPPSALA 2010-05-24 vara öppen och förutsebar och det ska vara möjligt att kontrollera om upp­ handlingen har genomförts enligt gällande rätt. Det innebär bland annat att förfrågningsunderlaget ska vara så klart och tydligt utformat att en leveran­ tör på gnmdval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. För att en upphandling ska uppfylla gemenskapsrättens krav på likabehandling ska leverantörer och de produk­ ter som erbjuds behandlas lika. De förfaranden som används av den upp­ handlande myndigheten ska vidare tillämpas på samma sätt mot alla leve­ rantörer som deltar i en upphandling. Brister i förfrågningsunderlaget Bolaget har anfört att förfrågningsunderlaget är otydligt då det innehåller skall-laav på att det ska ingå delvis rörligt ljus utan att det anges antal eller vilken typ av rörligt ljus som efterfrågas. Bolaget anför vidare att det har satts upp som skall-laav att det ska ingå ett grundljus till konferenssyste­ met utan någon hänvisning till antal eller vilken typ av grundljus som efter­ frågas. Inte heller antal och typ av högtalare har specificerats närmare. Kormnunen har anfö1i att de i upphandlingen valt att låta anbudsgivarna föreslå en teknisk lösning för ljud- och ljusanläggningen. Anledningen till detta är att den inte velat låsa sig vid en lösning. De olika förslag som läm­ nats av anbudsgivarna har utvärderats i enlighet med förfrågningsunderla­ get. Regeringsrätten har beträffande överprövning av förfrågningsunderlag ut­ talat att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningstmderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när (RÅ 2002 ref. 50). I detta får anses ligga att inte varje brist som en le­ verantör kan göra gällande i ett förfrågningsunderlag eller en utvärdering Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3617-10 2010--05-24 utgör grund för ingripande enligt LOU. En sådan ordning skulle snabbt få orimliga konsekvenser för den offentliga upphandlingen. Förvaltningsrätten firu1er att det faktum att det i förfrågningsunderlaget inte närmare angetts antal eller typ av grundljus och rörligt ljus som efterfrågas inte medför att det föreligger sådana oklarheter i förfrågningsunderlaget att kommunen därigenom brutit mot någon bestämmelse eller princip i LOU. Skall-kravet grundljus i konferenssystemet Av förfrågningsunderlaget framgår att konferenssystemet skall omfatta bl.a. grundljus. Bolaget har gjmi gällande att grundljus är en produkt i form av lampor och armaturer som lyser och som kan styras från en separat styrpanel. Bolaget har vidare gjo1i gällande att de är de enda anbudsgivama som har lämnat ett anbud som omfattar grundljus. K.ommunen har anfö1i att grundljus är ett begrepp inom ljus för sceniskt bruk och att grundljus normalt inte innefattar salongsbelysning eller ar­ betsbelysning. Kormnunen anför vidare att Watt & Volt Sverige AB:s an­ bud omfattar belysningsstyrning samt armaturer för grundljus och att deras anbud således uppfyller skall-kravet för konferenssystemet. Enligt förvaltningsrättens mening bör det i förfrågningsunderlaget upp­ ställda kravet på grundljus förstås som ett begrepp snarare än som en pro­ dukt. Detta vinner även stöd i att ingen amian anbudsgivare har tolkat för­ frågningsunderlaget som en begäran om en viss produkt. Mot bakgrund av detta samt då Watt & Volt Sverige AB:s anbud omfattar belysningsstyr­ ning och armaturer för grundljus filmer förvaltningsrätten att Watt & Volt Sverige AB:s anbud uppfyller skall-kravet för konferenssystemet. I UPPSALA Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3617-10 I UPPSALA 2010-05-24 Skall-kravet lämpliga åtgärderför att förbättra akustiken I förfrågningsunderlaget anges att lämpliga åtgärder för att förbättra alm•• stiken skall erbjudas och redovisas i anbudet. Bolaget har gj01i gällande att Watt & Volt Sverige AB inte uppfyller detta krav. Kommunen har å andra sidan framfö1i att Watt & Volt Sverige AB:s anbud omfattar akustikför­ bättrande åtgärder. Förvaltningsrätten finner att Watt & Volt Sverige AB:s anbud, genom för­ slag om montering av akustiktyger i aulan, uppfyller skall-kravet att redo­ visa och erbjuda lämpliga åtgärder för att förbättra akustiken. Ljudanläggningens likvärdighet Bolaget har gjort gällande att den av Watt & Volt Sverige AB offererade ljudanläggningen inte är likvärdig med de fabrikat som kommunen angav i förfrågningstmderlaget. Bolaget har anfö1i att det system som Watt & Volt Sverige AB offererat inte kan uppfylla alla de krav som kommunen ställt. K.01mnunen har anfö1i att det av Watt & Volt Sverige AB offererade fabri­ katet är likvärdigt med de i förfrågningsunderlaget angivna fabrikaten samt att det använts på många platser i professionella sammanhang. Mot bak­ grund av detta finner förvaltningsrätten att det inte är visat att den av Watt & Volt Sverige AB offererade ljudanläggningen inte skulle vara likvärdig med de av k01mnunen uppräknade fabrikaten. Förhandsinformation Bolaget har anfö1i att det finns skäl att misstänka att Watt & Volt Sverige AB fått förhandsinfo1mation av kommunen om hur mycket kommunen var beredda att betala för ljud- och ljusanläggningen. Bolaget har emellertid, enligt förvaltningsrättens mening, inte framlagt någonting som styrker det­ ta påstående. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA Övrigt DOM 2010-05-24 Sida 13 3617-10 Om bolaget har ansett att delar i förfrågningsundeerlaget varit oklaii, borde bolaget inom den stipulerade förfrågningstiden ha begäti besked från kkmmnunen. Vad bolaget har anfö1i i denna del föranleder därför inte nå­ gon förvaltningsrättens åtgärd. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att det inte har framkommit att kommunen har brutit mot LOU. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA) (fat,ef:/ c/!c��-;: / BetiilMoliis rådman Målet har föredragits av Anna Lönnberg.