FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr I MALMÖ 2018-09-07 3623-18 Avdelning 1 Meddelad i Malmö SÖKANDE Avloppsjouren & Byggnadsentreprenören i Skåne AB, 556783-8056 Rolsberga Bostofta 901 243 96 Höör Ombud: Daniel Lidman c/o Tenders Sverige AB Nygatan34 582 19 Linköping MOTPART MKB Fastighets AB, 556049-1432 Box 50405 202 14 Malmö SAKEN - Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Avloppsjouren & Byggnadsentreprenören i Skåne AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. tt L.,_:�J ·- Avd Onr KSnr �·"· r. --;, t; t Aktbil t<.. ��I! - '�, •M,/ Dok.Id453118 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan6 Telefon Telefax 040-353500 040-9724 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se www.förvaltningsrattenimalmo.domstoI.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 KONKURRENS� FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3623-18 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND MKB Fastighets AB (MKB) genomför upphandling benämnd "Spolservice­ arbete och tömning av oljeavskiljare och pumpgropar 2018 MKB-78". Upp­ handlingen genomförs enligt reglerna om öppet förfarande i LOU. Enligt tilldelningsbeslut den 23 mars 2018 ska kontrakt tilldelas Puls - Planerad Underhållsservice AB (huvudentreprenör), Ohlssons i Landskrona AB (1:a extra resurs) och Avloppsjouren AB (2:a extra resurs). YRKANDE OCH INSTÄLLNING Avloppsjouren & Byggnadsentreprenören i Skåne AB (Avloppsjouren) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att den ska rättas på så sätt att ny anbudsutvärdering genomförs, i vilken anbuden från Puls - Planerad Underhållsservice AB (Puls) och Ohlssons i Lands­ krona AB (Ohlssons) inte får delta. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Till stöd för talan anförs i huvudsak följande. MKB har agerat i strid med LOU genom att inte diskvalificera anbuden från Puls och Ohlssons. Av upphandlingsdokumenten framgår bl.a. under punkt UF2:1 och SFl att filmning av rör och tillhörande dokumentation ska utföras av en entreprenör som är "auktoriserad rörinspektör enligt STVF - Sveriges TV-inspektionsföretag" Av de intyg som Puls och Ohlssons har bifogat sina anbud framgår att viss personal har genomgått utbildning för att bli auktoriserad rörinspektör. Det framgår dock av lydelsen i intygen att dessa måste kompletters med ytterligare utbildning i form av särskild ut­ bildning från apparattillverkaren på den tekniska utrustning som används. Något sådant utbildningsintyg har inte bifogats, vilket tyder på att de båda intygen inte uppfyller kraven på auktorisation. Det går i vart fall inte att säkerställa att kraven uppfylls utifrån den till anbuden bifogade dokumen­ tationen. Detta medför att anbuden som rangordnats som nummer ett och 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3623-18 I MALMÖ Avdelning 1 nummer två står i strid med de obligatoriska kraven i upphandlingen. Anbu­ den skulle därför rätteligen ha diskvalificerats. Avloppsjouren, vars personal har genomgått den särskilda utbildningen avseende utrustning, har lidit eller riskerat att lida skada. Upphandlingen ska därför rättas. För det fall att förvaltningsrätten anser att grund för rättelse saknas anser Avloppsjouren att upphandlingen ska göras om. Detta då upphandlings­ underlagen innehåller annan information än vad som MKB uppenbarligen har för avsikt att utvärdera, vilket innebär att principen om transparens har trätts för när. För det fall upphandlingsunderlagen upprättats utan kraven auktorisation hade Avloppsjouren kunnat erbjuda annan personal än vad som nu offererats, vilket hade resulterat i en avsevärt lägre anbudssumma. Avloppsjouren har med anledning härav inte haft möjlighet att avge sitt bästa anbud. Avloppsjouren har härvid lidit, eller i vart fall riskerar att lida skada. Det finns därför saklig grund för att upphandlingen ska göras om eftersom bristerna hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande fas. MKB bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. MKB har rätteligen tilldelat kontrakt till Puls och Ohlssons. Anbuden har prövats i full förenlighet med kriterierna i upphandlingsdokumenten. Upphandlingen har även i övrigt genomförts i enlighet med LOU. I upphandlingen ställs inget krav på att styrka auktorisation för filmning av rör. Inte heller uppställs något krav på att ange att varje enskild anställd ska inge bevis om, eller ens inneha, individbaserad auktorisation. Det enda krav som uppställs är att entreprenören ska vara auktoriserad rörinspektör enligt STVF. Det uppställs alltså inget krav om auktorisation på individnivå. Kravet på auktorisation syftar till att tillse att anbudsgivande företag innehar auktorisation enligt STVF. Kravet är inte kopplat till någon form av bevis­ ning. MKB har kontroller med STVF att de aktuella anbudsgivama är auk­ toriserade. Av STVF:s hemsida och den förteckning som föreningen för 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3623-18 I MALMÖ Avdelning 1 över auktoriserade rörinspektörer följer att både Puls och Ohlssons är auktoriserade. Kopia på skärmbilder bifogas yttrandet. Kravet på auktorisa­ tion är således uppfyllt. Avloppsjourens tolkning av kravet på auktorisation, såsom att det i anbudet ska visas på individnivå att varje individ innehar auktorisation, är en väsentlig vidgning av det krav som de facto uppställs på att entreprenören ska vara auktoriserad. En sådan tolkning strider mot trans­ parensprincipen och låter sig inte göras. Också för det fall att bevisning för erhållen auktorisation utgjort ett krav i upphandlingen hade kravet varit upp­ fyllt. I ingivna intyg anges att "operatören ovan uppfyller dessa kriterier och äger att kalla sig Auktoriserad rörinspektör". Av ingivna intyg kan således utläsas att den aktuella individen har genomgått sådan utbildning från appa­ ratleverantör som Avloppsjouren gör gällande att anbudsgivaren ska bevisa. Eftersom MKB inte uppställer något krav på bevis om auktorisation, kan frånvaro av ett sådant bevis omöjligen leda till att ett anbud förkastas. Avloppsjouren invänder i huvudsak föijande. En entreprenör kan inte vara auktoriserad enligt STVF på det sätt som MKB gör gällande i sitt yttrande. Enligt STVF:s hemsida kan en entreprenör vara medlem på två olika sätt; 1. utan auktoriserad operatör 2. med auktoriserad operatör. Auktorisa­ tionen ligger således på individnivå och inte på entreprenörsnivå. För att bli medlem i STVF krävs således ingen auktorisation som MKB verkar göra gällande. För att bli medlem med auktoriserad operatör krävs däremot att någon i personalstyrkan, på individnivå, är auktoriserad. Detta får till följd att MKB:s krav på att "(e)ntreprenör måste vara auktoriserad rörinspektör" är beroende av personalens kompetens. Då varken Puls eller Ohlssons per­ sonal uppfyller kraven på genomgången utbildning för kamerautrustning innebär det att de, på entreprenörsnivå, inte heller uppfyller kraven på att vara "auktoriserad rörinspektör". När en anbudsgivare påtalar brister i en konkurrents anbud utvidgas upphandlande myndighets skyldighet att under­ söka huruvida anbudet i fråga de facto uppfyller kraven i upphandlingen. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3623-18 I MALMÖ Avdelning 1 Kravet på att entreprenören ska vara auktoriserad enligt STVF ska enligt Avloppsjouren tolkas som att auktoriserad personal även ska utföra de aktu­ ella tjänsterna, annars faller kravet på sin egen orimlighet då det i praktiken blir verkningslöst. Genom detta krav säkerställs att tjänsterna utförs av per­ sonal som de facto är auktoriserade rörinspektörer. Om detta inte är MKB:s avsikt fyller det obligatoriska kravet ingen reell funktion och ska i sådana fall inte utgöra en del av upphandlingen. Utifrån MKB:s argumentation är kravet på auktorisation således felaktigt utformat, vilket gör att upphand­ lingen dessutom brister i tydlighet och transparens. Det kan enligt Avlopps­ jouren även ifrågasättas om kravet utifrån MKB:s argumentation är så pass viktigt att det ska utgöra en obligatorisk del av upphandlingen. I och med att samtliga tre antagna anbudsgivare har bifogat bevis om auktorisation på individnivå tyder detta i vart fall på att upphandlingsdokumenten, i det fall MKB:s tolkning av aktuell kravställning ska vara den gällande, brister i transparens. MKB genmäler bl.a. följande. Den omständighet att det i teorin kan finnas medlemmar i STVF som inte är auktoriserade påverkar inte den omständig­ heten att Puls och Ohlssons uppfyller kravet på att vara auktoriserade. Kra­ vet på auktorisation, liksom MKB:s tillämpning av kravet, är transparent och proportionerligt och även i övrigt fullt i överensstämmelse med LOU. Kravet är tydligt angivet, liksom vilka handlingar som ska ges in. MKB har inte ändrat kravet eller tillämpat det på annat sätt än vad som framgår av den direkta ordalydelsen. MKB har inte heller frångått kravet. Den brist som Avloppsjouren påstår finns i de övriga antagna anbuden finns inte. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3623-18 I MALMÖ Avdelning 1 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser En upphandlande myndighet ska enligt 4 kap. 1 § LOU behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Av 20 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Upphandlingsdokumenten i relevanta delar I upphandlingsdokumenten anges under punkten UF2.1 Information om objektet bl.a. följande. Filmning av rör med tillhörande dokumentation. Inre inspektion av rörledningar ska utföras med utrustning för tv-inspektion enligt kraven i 125:2012 handbok för tv-inspektion av rörledningar i fastig­ heter. Entreprenör måste vara auktoriserad rörinspektör enligt STVF - Sveriges TV-inspektionsföretag. Även under punkten SF1 Beskrivning av uppdraget anges att entreprenör måste vara auktoriserad rörinspektör enligt STVF - Sveriges TV­ inspektionsföretag. Under punkten UF3.5121 Teknisk och yrkesmässig kapacitet anges bl.a. följande. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3623-18 I MALMÖ Avdelning 1 Anbudsgivaren skall ha erforderliga resurser, kompetens och erfarenhet av att leverera tjänster inom spolservicearbeten och enligt dessa upphandlings­ dokument, daterade 2018-01-11. Därefter anges uppställda minikrav på teknisk och yrkesmässig kapacitet samt vilka handlingar som ska bifogas anbudet för att visa att kraven är upp­ fyllda: 1. Teknisk kapacitet i form av företagspresentation där maskinpark med tillgång till storbil med rotskärarkapacitet framgår, samt en redovisning där företaget har tre (3) års erfarenhet av att levererar tjänster inom spolning av stick/stam samt tömning av oljeavskiljare och pumpgropar bevisas. 2. CV/Meritförteckning där det framgår kraven på yrkesmässig kapacitet ovan uppfylls för både arbetsledare samt över personal som ska utföra upp­ draget. 3. En etablerad och fungerande jourverksamhet sedan 3 år tillbaka. 4. Tillstånd som krävs för transport av farligt avfall. 5. Bevis om betald ansvarsförsäkring. 6. Underskrivet anbud. MKB kan komma att kontrollera samtliga inlämnade och intygade uppgifter under samtliga rubriker enligt ovan. Förvaltningsrättens bedömning Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Avloppsjouren anför till grund för sin ansökan att MKB har brutit mot LOU genom att utvärdera och anta anbuden från Puls och Ohlssons trots att dessa inte uppfyllt samtliga obligatoriska krav i upphandlingen samt genom att uppställa ett obligatoriskt krav avseende auktorisation som strider mot transparens- och proportionalitetsprincipen. Avloppsjouren anför vidare att MKB:s tolkning av det aktuella kravet strider mot tranparensprincipen. För att konkurrens ska kunna ske på lika villkor krävs klara och tydliga upphandlingsdokument. Av dessa ska det framgå vilka krav som måste upp­ fyllas för att anbudet ska kunna antas. Sådana krav måste upprätthållas och 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3623-18 I MALMÖ Avdelning 1 ett anbud som inte tillgodoser dessa krav får inte antas. Det är i målet ostridigt att det i upphandlingen har uppställts ett obligatoriskt krav med lydelsen att entreprenören måste vara auktoriserad rörinspektör enligt STVF - Sveriges TV-inspektionsföretag. Något krav på att till anbu­ det bifoga handling som styrker uppfyllelse av kravet har inte ställts. Kravet är enligt förvaltningsrättens mening tillräckligt klart och tydligt formulerat för att vara förenligt med transparensprincipen. Förvaltningsrätten finner inte stöd för Avloppsjourens tolkning av kravet, såsom att det i anbudet ska visas auktorisation på individnivå, i förfrågningsunderlagets lydelse. För­ valtningsrätten finner inte heller stöd för Avloppsjourens uppfattning att MKB:s tillämpning av kravet strider mot transparensprincipen. Vad Avloppsjouren anfört visar enligt förvaltningsrättens bedömning inte att kravet utformats på ett sätt som strider mot LOU:s krav på transparens och proportionalitet. MKB, som har kontrollerat med STVF att de aktuella anbudsgivama är auktoriserade, har bedömt att Puls och Ohlssons uppfyllt det aktuella kravet. Det har inte visats att MKB i denna bedömning avvikit från förfrågnings­ underlaget eller på annat sätt agerat i strid med LOU. Vad Avloppsjouren har anfört i målet kan enligt förvaltningsrättens mening inte läggas till grund för bedömning att Puls och Ohlssons inte uppfyllt något obligatoriskt krav i upphandlingen och därför rätteligen skulle ha förkastats. Förvaltningsrättens bedömning härvidlag hade blivit densamma även för det fall att det hade ansetts visat att det uppställts ett obligatoriskt krav på att styrka auktorisa­ tion på individnivå. Mot bakgrund av det anförda gör förvaltningsrätten be­ dömningen att Avloppsjouren inte har förmått visa att MKB brutit mot LOU genom att utvärdera och anta anbudet från Puls och Ohlssons. Vid nu angivna förhållanden och då Avloppsjouren inte heller i övrigt 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3623-18 I MALMÖ Avdelning 1 anfört något som utgör grund för ingripande mot upphandlingen ska ansökan avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/IB LOU) Louise af Klint Lena Palmer har föredragit målet. SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida www.domstol.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • ling, eller • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. www.domstol.se