1'e/
Sida 1 (4) Mål nr 7680-11
Dnr
Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 19 oktober 2011 i mål nr 6956-11, se bilaga A
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten meddelar prövningstillstånd. Kammarrätten avslår överklagandet.
YRKANDEN M.M.
Västra Götalandsregionen (VGR) yrkar att kammarrätten, med ändring av förvaltningsrättens dom, avslår Nurse Partner Scandinavia AB:s ansökan om överprövning av upphandlingen och anför bl.a. följande. Förvaltnings­ rätten har i sin dom kommit fram till att VGR har brutit mot proportionali­ tetsprincipen på den grunden att VGR har ställt krav på att anbudsgivarna ska vara certifierade i viss namngiven organisation. Detta är dock inte vad som anges i skall-kravet i punkten 2.7.4. Enligt VGR:s mening uttrycker
  KAMMARRÄTTEN I J:1.11,l,,, GÖTEBORG
DOM
,9'" -- <S2\ Avdelning 2
2011 -12- 1 3
 Meddelad i Göteborg
KLAGANDE
Västra Götalandsregionen 462 80 Vänersborg
MOTPART
 Nurse Partner Scandinavia AB, 556576-9345 Box 289
371 24 Karlskrona
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
  Dok.Id 199849
Postadress
Box 1531
401 50 Göteborg
Besöksadress
Stora Nygatan 21
Telefon Telefax
031-73274 00 031-73276 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se
Expeditionstid
måndag - fredag 08:00-16:40
 
 KAMMARRÄTTEN! GÖTEBORG
DOM Sida 2 Mål nr 7680-11
nämnda krav att leverantörens kvalificerade administrativa system ska vara godkänt av en tredjepart och att detta kan bevisas genom något slag av in­ tyg. Genom att VGR har angett alternativ till standarden ISO 9001:2000 menar VGR att det av kravet framgår att andra likvärdiga kvalitetssäkrings­ åtgärder från andra organ godtas. Med stöd av det angivna anser VGR att kravet om kvalitetssäkringsåtgärder inte strider mot proportionalitetsprinci­ pen. - VGR har i sitt yttrande till förvaltningsrätten ställt frågan om vilken typ av intyg/certifikat rörande kvalitetssäkringsåtgärder som inte kan anses godkänt enligt det aktuella skall-kravet. Då frågan inte har berörts av vare sig motparten eller utretts av domstolen anser VGR det vara av vikt för rättstillämpningen att kammarrätten utreder betydelsen av främst den sista meningen i 11 kap. 14 § LOU.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten anser att det finns skäl att meddela prövningstillstånd.
Det som kammarrätten har att ta ställning till är om VGR har brutit mot be­ stämmelserna i LOU genom att ställa krav på att leverantörens kvalitetsled­ ningssystem ska vara tredjepartscertifierat.
I förfrågningsunderlaget punkten 2.7.4 första stycket anges följande. "Leve­ rantören skall vara kvalitetscertifierad enligt standarden ISO 9001:2000 Ledningssystemfor kvalitet eller inneha likvärdigt certifikat. Som likvärdigt bedöms en certifiering som är granskad av ett Swedac ackrediteratföretag eller annan internationell erkänd motsvarighet, d v s ett ackrediterat organ som ingår i EA:s (European co-operationfor accreditation) multilaterala avtal."
Tillämpligt lagrum i LOU när det gäller upphandlande myndighets krav på kvalitetsstandarder är 11 kap. 14 §. Där anges följande. Om en upp­ handlande myndighet kräver att leverantören visar upp ett intyg utfärdat
 
 KAMMARRÄTTEN! GÖTEBORG
DOM Sida 3 Mål nr 7680-11
av ett oberoende organ om att leverantören iakttar vissa kvalitetssäk­ ringsstandarder, ska myndigheten hänvisa till kvalitetssäkringssystem som bygger på relevanta europeiska standarder på området och vilka kva­ litetssäkringssystem är certifierade av organ som uppfyller europeiska standarder för certifiering. Myndigheten ska godkänna likvärdiga intyg från andra organ som är etablerade inom EES. Den ska även godta andra bevis på likvärdiga kvalitetssäkringsåtgärder som lämnas av leverantörer.
Av Kammarkollegiets vägledning 2011:4 Utformning av förfrågningsun­ derlag för upphandling av varor och tjänster enligt LOU, avsnitt 3.9 Kva­ litetsledningssystem, framgår bl.a. följande. Det viktiga är att de krav som ställts uppfylls, inte på vilket sätt. Om ett specifikt certifikat ska bi­ fogas bör man samtidigt ange att liknande bevis accepteras. Detta sker genom att skriva "eller likvärdigt" alternativt "eller motsvarande". Det är omfattningen av ett kvalitetsledningsarbete enligt angiven standard som ska motsvaras, inte certifikatet. I de fall en anbudsgivare kan visa att denne har ett kvalitetsledningssystem motsvarande den standard som krävs för certifiering, ska detta jämställas med certifiering. Det kan till exempel vara en egen beskrivning av rutiner och kontroller vid produk­ tion, ärendehantering eller reklamationshantering.
Kammarrätten görföljande bedömning.
VGR har i sin upphandling avseenden "läkarkonsulter-specialistläkare" ställt som krav att leverantören ska inneha ett kvalificerat administrativt system eftersom upphandlingen handlar om viktiga samhällsfunktioner. VGR anför att det framgår av det uppställda kravet att nivån på leverantö­ rens kvalitetsledningssystem måste vara godkänd av tredje part och att detta kan bevisas genom något slag av intyg. Genom att det i kravet anges alter­ nativ till standarden ISO 9001:2000 menar VGR att det av kravet framgår att intyg om likvärdiga kvalitetssäkringsåtgärder från andra organ godtas.
 
 KAMMARRÄTTENI DOM Sida 4
GÖTEBORG
Mål nr 7680-11
Av11 kap.1 4 § LOU framgår att myndigheten ska godta andra bevis på likvärdiga kvalitetssäkringsåtgärder som lämnas av leverantörer. Detta in­ nebär att om en anbudsgivare kan visa att denne har ett kvalitetsledningssy­ stem motsvarande den standard som krävs för certifiering så ska detta jäm­ ställas med certifiering. Eftersom VGR i förfrågningsunderlaget ställt upp kvalifikationskravet att leverantörens kvalitetsledningssystem ska vara tred­ jepartscertifierat och således inte godtagit andra bevis på likvärdiga kvali­ tetssäkringsåtgärder, t.ex. leverantörens eget intyg om överensstämmelse med standarden ISO 9001 :2000, har VGR brutit mot såväl11 kap.1 4 § LOU som proportionalitetsprincipen i1 kap. 9 § LOU. På grund härav har Nurse Partner Scandinavia AB lidit skada. Förvaltningsrätten har därför haft fog för att förordna att upphandlingen ska göras om. Överklagandet ska där­ för avslås.
IDJR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär1 )
�':S�-z..- �arJoha
  �---.--·._________.,4
 Niclas Falkendal Rickard Krantz referent

    FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG
Avdelning 1
SÖKANDE
DOM
2011-10-19 Meddelad i Göteborg
Sida 1 (6)
Nurse Partner Scandinavia AB, 556576-9345 Box 289
371 24 Karlskrona
MOTPART
Västra Götalandsregionen 462 80 Vänersborg
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkor­ tad I.DU
DOMSLUT
Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att upphandlingen av "Lä­ karkonsulter- specialistläkare" (dnr SN 289-2011) ska göras om.
Förvaltningsrättens beslut den 30 juni 2011 om att Västra Götalandsregio­ nen inte får ingå avtal innan något annat har bestämts av rätten upphör därmed att gälla.
Mål nr 6956-11 E Enhet 1:2
    Dok.Id 108607 Postadress
Box 53197
400 15 Göteborg
Besöksadress
Sten Sturegatan 14
Telefon Telefax
031 - 732 70 00 031 - 711 7859 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se
Expeditionstid
måndag ·- fredag 09:00-15:00
 
  FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG
Avdelning 1
DOM
Sida 2 6956-11 E
BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M.
Västra Götalandsregionen (nedan VGR) genomförde upphandlingen "Lä­ karkonsulter - specialistläkare", dnr SN 289-2011. Tillämpat upphand­ lingsförfarande var förenklat förfarande och sista anbudsdag var den 3 0 juni 2011.
Nurse Partner Scandinavia AB (nedan bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om alternativt att skall-kravet avse­ ende ISO-certifiering stryks. Bolaget anför i huvudsak följande. I upphand- !ingens förfrågningsunderlag ställs följande krav under punkten 2.7.4. Kva­ litetscertifiering: "Leverantören skall vara kvalitetscertifierad enligt stan­ darden ISO 9001:2000 Ledningssystem för kvalitet eller inneha likvärdigt certifikat." Kravet strider mot LOU eftersom det är konkurrensbegränsande och strider mot likabehandlingsprincipen och proportionalitetsprincipen. VGR accepterar endast ISO-certifiering eller likvärdigt certifikat och inte
andra bevis på likvärdiga kvalitetssäkringsåtgärder som lämnas av leveran­ törer. Bolaget har såsom potentiell anbudsgivare lidit skada p.g.a. av det ovan angivna skall-kravet.
VGR bestrider bolagets yrkande och hemställer att förvaltningsrätten av­ slår bolagets ansökan om överprövning. VGR anför i huvudsak följande. Kravet på kvalitetscertifiering har ställts på grund av att det medicinska systemet måste fungera på ett sätt som samhället förväntar sig. Ett system som uppfyller de krav som den aktuella certifieringen uppställer hjälper till på så sätt att rätt läkare är på rätt plats vid rätt tidpunkt. En certifiering en­ ligt angiven standard innebär att leverantören har det system som anses nödvändigt och står under kontinuerlig kontroll för att utvecklas. Detta gör att VGR genom en potentiell avtalspart kan garantera en viss kvalitet till
  patienter och invånare i regionen. Det höga kontraktsvärdet om 400 miljo­ ner kronor per år i tre år gör att man ställer mycket höga krav på leverantö-

   Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6956-11 E
I GÖTEBORG
Avdelning 1
rerna. Upphandlingen består av 23 olika områden av vilka leverantören kan lämna anbud på alla och därmed även få ta emot ett stort antal avrop på samma gång. Detta ställer stora krav på resurser och kompetens. Med hän­ syn till upphandlingens storlek och typ av tjänst ställs krav på att leverantö­ ren har nödvändigt administrativt system i sin verksamhet för att klara av­ rop från hela regionen. Därför har VGR valt att formulera skall-kravet ge­ nom att ange vilka kvalitetssäkringsåtgärder som accepteras. Med kravet på certifiering enligt nämnd ISO-standard eller annat likvärdigt intyg från av Swedac ackrediterat företag har man inte haft som avsikt att utesluta andra likvärdiga intyg. Skall-kravet ska utläsas som att kvalitetsnivån är godkänd av en erkänd tredjepart och detta kan påvisas genom ett intyg. Då
tilldelningsbeslut ännu inte skett kan bolaget inte heller ha lidit någon ska­ da.
Förvaltningsrätten har den 3 0 juni 2011 beslutat att VGR inte rar ingå avtal innan något annat har bestämts av rätten.
DOMSKÄL
Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. (I kap. 9 § LOU)
Om en upphandlande myndighet kräver att leverantören visar upp ett intyg utfärdat av ett oberoende organ om att leverantören iakttar vissa kvalitets­ säkringsstandarder, ska myndigheten hänvisa till kvalitetssäkringssystem som bygger på relevanta europeiska standarder på området och vilka kvali­ tetssäkringssystem är certifierade av organ som uppfyller europeiska stan­ darder för certifiering. Myndigheten ska godkänna likvärdiga intyg från andra organ som är etablerade inom EES. Den ska även godta andra bevis

  Sida 4 FÖRVALTNlNGSRÄTTEN DOM 6956-11 E
I GÖTEBORG
Avdelning 1
på likvärdiga kvalitetssäkringsåtgärder som lämnas av leverantörer (11 kap. 14 § LOU).
Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 2 § LOU).
Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna eller andra bestämmelser i LOU. Förvaltningsrätten ska endast beakta de grunder som sökanden har framfört i målet (jfr RÅ 2009 ref. 69). Bolaget har inte haft möjlighet att lämna ett anbud, då det inte uppfyller kravet i punkt 2.7.4 i kravspecifika­ tionen. Fråga i målet är om den upphandlande myndigheten har haft fog för sitt ställda skall-krav.
I forfrågningsunderlaget anges att detta innehåller samtliga förutsättningar och krav som gäller för anbudsgivningen. Under punkt 2.7.4 i kravspecifi­ kationen anges att: "Leverantören skall vara kvalitetscertifierad enligt ISO 9001:2000 Ledningssystem för kvalitet eller inneha likvärdigt certifikat. Som likvärdigt bedöms en certifiering som är granskad av ett av Swedac ackrediterat företag eller annan internationellt erkänd motsvarighet, dvs. ett ackrediterat organ som ingår i EA:s (European co-operation for accredita­ tion) multilaterala avtal. En leverantör som inte är kvalitetscertifierad vid anbudsinlämnandet men bedömer att man kan vara det vid driftstarten, kan anses vara kvalificerad för utvärdering. För det krävs att leverantören har inlett en process att bli kvalitetscertifierad. Dokumentation som visar detta
 
 Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6956-11 E
 I GÖTEBORG
Avdelning 1
ska då bifogas anbudet. Sådan dokumentation kan exempelvis vara skrivet avtal med ett certifieringsföretag enligt ovan, som visar att processen är påbörjad och av det certifieringsföretaget bedöms vara klar senast datum för driftstart."
Av ärendeloggen för frågor rörande upphandlingen framgår bl.a. följande. Bolaget har ifrågasatt skall-kravet i punkt 2.7.4, dess proportionalitet samt om andra likvärdiga intyg och kvalitetssäkringsåtgärder inte borde god­ kännas. VGR har på denna fråga svarat att kravet kvarstår. Bolaget har senare önskat motivering till detta svar, varpå VGR har svarat att kravet kvarstår. Bolaget har frågat om det är ett absolut krav att certifieringen ska vara godkänd av Swedac, varpå VGR har svarat "eller likvärdigt".
VGR har hos förvaltningsrätten anfört att det nämnda kravet innebär att kvalitetsnivån hos bolaget ska vara godk.änd av en erkänd tredjepart och detta ska kunna påvisas genom ett intyg. Förvaltningsrätten konstaterar att detta inte går att utläsa ur den angivna specifikationen eller ärendeloggen. Av vad som framgår av materialet skall anbudsgivarna inneha en viss namngiven certifiering, annan likvärdig certifiering godkänd av en viss organisation eller ha inlett processen att anskaffa angiven certifiering. Någ­ ra andra eventuella bevis på likvärdiga kvalitetssäkringsåtgärder har inte godtagits. Kravet kan inte i sig bedömas strida mot likabehandlingsprinci­ pen eftersom kravet är lika för samtliga anbudsgivare. Att vissa leverantö­ rer inte kan uppfylla kravet innebär inte att den principen frångåtts genom det ställda kravet.
Proportionalitetsprincipen tar sikte på balansen mellan mål och medel. Syf­ tet med ett krav som ställs på en anbudsgivare blir avgörande för bedöm­ ningen huruvida ett krav är proportionerligt. Den upphandlande myndighe­ ten f'ar inte ställa andra eller högre krav än vad som är nödvändigt för att uppnå syftet med kraven. Om det finns ett annat och mindre långtgående
  
  FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG
Avdelning 1
DOM
Sida 6 6956-11 E
sätt att uppnå syftet med kravet ska detta mindre ingripande sätt användas. Det finns inga hinder mot att den upphandlande myndigheten ställer långt­ gående krav för att säkerställa kvaliten. Det av VGR uppställda kravet tor­ de i och för sig både vara lämpligt och effektivt för att uppnå syftet. Det angivna kravet i punkt 2.7.4 innebär emellertid att bolag som har samma kvalitetsnivå som andra vilka innehar viss namngiven certifiering utesluts för att de inte är certifierade av viss angiven organisation. Syftet med VGR:s krav kan uppnås med mindre ingripande alternativ, såsom att andra
eventuella bevis om att bolagen genom likvärdiga kvalitetssäkringsåtgärder uppfyller samma krav som ställs för de angivna certifieringarna godtas.
Förvaltningsrätten anser därför att VGR genom att uppställa kravet att an­ budsgivama ska vara certifierade i viss namngiven organisation, eller un­ der processen att erhålla sådan certifiering, handlat i strid med proportiona­ litetsprincipen. VGR har således genomfört upphandlingen i strid med 1 kap. 9 § LOU och detta har medfört att bolaget kan komma att lida skada. Eftersom bristerna är hänförliga till upphandlingens konkurrensuppsökan­ de skede kan någon annan åtgärd än att upphandlingen ska göras om inte
komma ifråga.
Det ovan sagda innebär att upphandlingen ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (3109/1B LOU)
�� '
Rådman
Föredragande i målet har varit förvaltningsrättsnotarien Anna Larsson.
   
 Bilaga
  HUR MAN ÖVERKLAGAR
Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstoien lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets
utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag.
Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
       Skrivelsen med överklagande ska undertecknas av klaganden eller dennes ombud och ges in i original samt innehålla följande uppgifter;
I. den klagandes namn, personnurnmer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen
2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet
3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd
4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta
5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
     DV6!1 Formulär 1