FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE DOM 2010-06-22 Meddelad i Linköping Mål nr 4314-10 Rotel 1 Sida 1 (11) Preagera AB, 556710-3360 Jägersrovägen 160 212 37 Malmö Ombud: Robert Ågren Pregera AB Jägersrovägen 160 212 37 Malmö MOTPART Kriminalvården, 202100-0225 Kriminalvården 601 80 Norrköping SAKEN 2010 -06- 2 3 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling-LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller Preagera AB:s ansökan om ingripande enligt LOU och förordnar att Kriminalvårdens upphandling avseende inköp av TV-apparater ska göras om. Dok.Id 12130 Postadress Box 406 581 04 Linköping Telefon Besöksadress Brigadgatan 3 Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 013-25 10 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 2 4314-10 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Kriminalvården genomför upphandling avseende ramavtal rörande inköp av TV-apparater (Kriminalvårdens dnr 30-2010-007722). Upphandlingen genomförs som förenklat förfarande. Genom tilldelningsbeslut den 27 april 2010 har Kriminalvården antagit anbud från AV Syd AB. Preagera AB (bolaget) ansöker om överprövning av tilldelningsbeslutet och yrkar att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. Förvaltningsrätten beslutade den 6 maj 2010 att Kriminalvården inte får avsluta upphandlingen innan rätten beslutat något annat. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Lagtext I 1 kap. 2 § LOU anges bl.a. att i fråga om offentlig upphandling som avser andra kontrakt än s.k. B-tjänster, och vars värde understiger de tröskelvär­ den som anges i lagen, tillämpas endast 15 och 16 kap. LOU. Av 1 kap 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 2 kap. 24 § avses medförenklat förfarande avses ett förfarande där alla leverantörer har rätt att delta, deltagande leverantörer ska lämna anbud Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4314-10 I LINKÖPING och den upphandlande myndigheten får förhandla med en eller flera an­ budsgivare. Bestämmelser om tröskelvärden finns i 3 kap. 1 § LOU och i tillkännagi­ vande (2010:53) om tröskelvärden vid offentlig upphandling. Av dessa bestämmelser framgår bl.a. att tröskelvärdet för varor som upphandlas av en central statlig myndighet är 1 243 375 kr (125 000 euro). Av 3 kap. 3 § framgår att värdet av kontrakt som avses i 1 eller 2 § ska uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet. Vid be­ räkningen ska options- och förlängnii1gsklausuler beaktas som om de ut­ nyttjats. Vidare ska de premier och ersättningar som den upphandlande myndigheten planerar att betala till anbudssökande eller anbudsgivare räk­ nas in i värdet. Enligt 3 kap. 4 § ska beräkningen av värdet av ett kontrakt avse värdet vid den tidpunkt då en mmons om upphandlingen enligt 7 kap. 1 § skickas ut eller, om en sådan mmons inte krävs, vid den tidpunkt då den upphandlan­ de myndigheten bjuder in leverantörer till m1budsgivning. Enligt 3 kap. 10 § ska värdet av ett varu- eller tjänstekontrakt som regel­ bundet återkommer eller som ska förnyas inom viss tid, beräknas med led­ nmg av 1. det verkliga totala värdet av en följd av lilmande kontrakt som upp­ handlats under den föregående tolvmånadersperioden eller under det föregående räkenskapsåret, om möjligt justerat med hänsyn till förutsebara ändringar i kvantitet eller värde under den tolvmåna­ dersperiod som följer efter det första kontraktet, eller 2. det uppskattade totala värdet av en följd av kontrakt som kommer att upphandlas under den tolvmånadersperiod som följer på den Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4314-10 första leveransen eller, om räkenskapsåret är längre än tolv måna­ der, under räkenskapsåret. Valet av beräkningsmetod får inte göras i avsikt att kringgå bestämmelser­ na om upphandling över tröskelvärdena i denna lag. Av 3 kap. 13 § framgår att värdet av ett ramavtal ska berälmas till det högs­ ta sammanlagda värdet av samtliga de kontrakt som planeras under ramav­ talets löptid. Enligt 4 kap. 1 § LOU ska öppet eller selektivt förfarande användas vid offentlig upphandling. I 16 kap. 2 § LOU anges bl.a. att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfö1i att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Parternas argumentation Bolaget anför bl.a. följande. Kriminalvården har valt att genomföra upphandlingen som ett förenklat förfarande trots att kontraktsvärdet överstiger tröskelvärdet. Det är ostridigt att Kriminalvården åtminstone har för avsikt att köpa in 244 TV-apparater, med tillägg för en option för 700 TV-apparater. Av 3 kap. 3 § LOU fram­ går att optioner ska beräknas som om de kommer att utnyt\jas. Således kan konstateras att baserat på bolagets beräkningar ligger kontraktsvärdet cirka 65 procent över tröskelvärdet. Det är inte rimligt eller sannolikt att Krimi­ nalvården har missuppfattat marknadsvärdet i sådan utsträckning att Kri­ minalvården missat 65 procent av marknadsvärdet. Förlängningsklausuler I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 5 4314-10 av avtals giltighetstid ska enligt 3 kap. 3 § LOU beaktas som om de har utnyt1jats. Enligt 3 kap. 13 § LOU ska värdet av ramavtalet beräknas till högsta sammanlagda värdet av samtliga planerade kontrakt under avtalsti­ den. Lydelsen ska läsas utifrån det bakomliggande direktivets "Europapar­ lamentets och Rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om sam­ ordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster" ordalydelse. Vid en språkjämförelse av uttrycket "samt­ liga planerade kontrakt" framgår att ordet planerade inte ska tolkas som beställningar som redan vid anbudstiden faktiskt har planerats, utan det är snarare en fråga om beställningar som kan förväntas inom avtalstiden för kontraktet. Det är således klart att värdet för förlängningsoptionen ska be­ rälmas med det förväntade maximala värdet av kontrakten under optionsti­ den. Det fim1s kontrakt som är svåra att beräkna en total avropsvolym för, varför 3 kap. 10 § LOU har skapats. Det borde finnas ett visst behov av att löpande uppdatera och ersätta gamla och trasiga TV-apparater ute på lan­ dets fängelser. Vidare finns det en viss karaktär av förnyelse av ett sådant löpande inköp i och med inkluderandet av förlängningsoptionema. Kon­ traktsvärdet ska beräknas till åtminstone 700 TV-apparater per år. Det är värt att notera att värdet ska räknas upp ytterligare med det värde som de 244 TV-apparaterna från bolagets beräkningar i ansökan utgör. I enlighet med 3 kap. 10 § punkten 2 LOU är det analogt inte möjligt att göra juster­ ingar av första årets kontraktsvärde. Det sammanlagda kontraktsvärdet ska däiför beräknas till (453 602 kr+ 1 598 800 kr+ 2* 2 052 402 kr =) 6 157 206 kr. Kriminalvården kan inte välja beräkningsmetod med avsikt att kringgå de direktivstyrda upphandlingsförfarandena. Kriminalvården har inte fö1mått visa att Kriminalvården vid upphandlingens inledning har använt en beräkningsmodell som hamnar under det aktuella tröskelvärdet. Kriminalvården kan inte i efterhand presentera en beräkning utifrån någon av punkterna som innebär att upphandlingsvärdet hamnar under de aktuella tröskelvärdena. Ettsådantförfarandeskullestridamotprincipernaom förbud mot diskriminering, likabehandling och transparens. Bolaget behö- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 6 4314-10 ver bara visa att det är troligt att det kunde ha utformat sitt anbud på am1or­ lunda sätt ifall LOU hade åtföljts för att skada ska anses föreligga. Krimi­ nalvården har agerat i strid med tvingande regler i LOU och därmed agerat i strid mot de gemenskapsrättsliga principerna om öppenhet och transpa­ rens. Detta har orsakat bolaget skada genom att Kriminalvården inte har utam1onserat meddelandet i tillägget till Europeiska unionens officiella tidning samt föreskrivit en kortare anbudstid än vad som stadgas i 8 kap. 2 § LOU. Kriminalvården har inte heller i meddelandet om upphandling lämnat erforderlig information i enlighet med förordningen (2007:1099) om offentlig upphandling och upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. Upphandlingen borde ha genomförts som en öppen upphandling. Upphandlingen publicerades den 31 mars 2010 och sista anbudsdag var den 20 april 2010, dvs. tidsfristen för att lämna anbud har varit 20 dagar. Vid en öppen upphandling ska tidsfristen vara 52 dagar från dagen för publicering. Kriminalvården har genom att sätta en orimligt och oproportionerligt kort tidsfrist orsakat bolaget skada. Bolaget har här­ med inte kunnat genomföra en gedigen och genomträngande undersökning av marknaden i syfte att finna lägsta möjliga priser. Den bristande inf01ma­ tionen i am10nsen har medfö1i att bolaget har hindrats att tillförsäkra sig att upphandlingen har skett på ett opartiskt och konekt sätt. Av am1onsen framgår varken volym eller värde på upphandlingen. Genom att inte ange omfattningen av kontraktet har bolaget lidit skada genom att andra upp­ handlingar har prioriterats högre. Detta eftersom upphandlingar över trös­ kelvärdena har prioriterats. Eftersom ingen volym eller värde har angetts i annonsen har bolaget inte kum1at göra en konekt prioritering. Dessutom anger förfrågningsunderlaget ett felaktigt förfarande vilket inte heller har gett en ledtråd om kontraktets värde. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4314-10 I LINKÖPING Kriminalvården anför bl.a. följande. Bolaget har i sin uträkning utgått från att ytterligare 1 400 TV-apparater kommer att avropas under följande två år. Detta är emellertid helt och hål­ let ett antagande från bolagets sida. Kriminalvården har endast angett att det fim1s en möjlighet till förlängning i maximalt två år. Några volymer har överhuvudtaget inte angetts. De cirka 700 ytterligare apparater som upp­ skattas komma att avropas under det närmaste året är beräknat efter behov pga. nybyggnationer inom Kriminalvården. Några sådana större avrop de följande två åren fanns inte planerade vid tiden för upphandlingens genom­ förande. Möjligheten till förlängning lades till för det fall behov skulle kum1a uppstå under löptiden. Enligt den beräkning som gjordes inför upp­ handlingen skulle det totala värdet understiga tröskelvärdet. Avrop under en eventuell förlängning av ramavtalet uppskattades inte heller medföra ett överskridande av tröskelvärdet. Kriminalvårdens kalkylerade prisbild base­ ras på aktuella marknadspriser med visst avdrag mot bakgrund av omfatt­ ningen av den aktuella ordern. Även om beräkningen av upphandlingens totala värde senare visade sig vara en missbedömning kan det mot bak­ grund av ovanstående inte anses som ett brott mot bestämmelserna i LOU att genomföra upphandlingen i förenklad förrn. Även om ett Kriminalvår­ den skulle ha brutit mot LOU genom att ha använt sig av ett förenklat för­ farande krävs likväl för åtgärd enligt 16 kap. 2 § LOU att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Det framgår inte av bolagets resonemang på vilket sätt det missgynnats i förhållande till andra anbudsgivare i upphand­ lingen enbart på den grunden att ett förenklat upphandlingsförfarande till­ lämpats. Även om upphandlingen skett genom öppet förfarande hade en utvärdering av anbuden i upphandlingen fått samma utfall. Förfrågnings­ underlaget har funnits tillgängligt på www.opic.se från och med den 31 mars 2010 och 23 leverantörer visade intresse för upphandlingen. Vid an­ budstidens utgång den 20 april 2010 hade �ju anbud kommit in och efter genomgången av anbuden konstaterades att fem anbud, inklusive bolagets, Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4314-10 I LINKÖPING uppfyllde uppställda krav. Det förefaller med andra ord inte ha varit några svårigheter för vare sig bolaget eller andra anbudsgivare att uppmärksam­ ma upphandlingen eller lämna ett genomarbetat anbud. Bolaget har däm1ed haft möjlighet att konkurrera på precis samma villkor som övriga anbuds­ givare. Bolagets prissättning är missvisande. Om man jämför med det vin­ nande anbudets prissättning ligger kontraktsvärdet cirka 18 procent över tröskelvärdet. Även om Kriminalvården således missbedömt prisläget nå­ got så har det inte varit fråga om en orimlig beräkning från dess sida. Be­ stämmelsen 3 kap. 10 § LOU är inte tillämplig på förevarande upphand­ ling. Upphandlingen har haft till syfte att tillgodose ett uppkommet behov av TV-apparater till följd av nybyggnationer inom Kriminalvårdens an­ stalts- och häktesbestånd. Det handlar inte om något regelbundet åter­ kommande kontrakt av förbrulrningsvaror. Med bolagets resonemang skul­ le Kriminalvården ha ett årligt behov av 700 TV-apparater, vilket är orim­ ligt. Alla leverantörer har kunnat lämna anbud på samma villkor. Att vin­ nande anbud undertecknades redan den 6 april 2010 får väl för övrigt också tala för att anbudstidens längd inte utgjort något problem för leverantörer­ na. Bolaget har inte visat att det skulle ha missgynnats i förhållande till andra leverantörer eller på något annat sätt förhindrats att konkurrera på lika villkor. Förvaltningsrätten görföljande bedömning. Kriminalvården har genomfört den aktuella upphandlingen med tillämp­ ning av ett förenklat upphandlingsförfarande. Första frågan att ta ställning till är om den ifrågavarande upphandlingens totala värde överstiger tröskelvärdet om 1 243 375 kr. Av förfrågningsunderlaget framgår i bilaga 3 "Inbjudan att lämna anbud avseende TV-apparater" under rubriken 3. 4 Avtalstid att avtalet gäller från ramavtalets ingående och ett år framöver med möjlighet för Kriminalvår- Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4314-10 I LINKÖPING den att förlänga ramavtalet en gång med maximalt 24 månader där uppdel­ ning kan komma att ske. Vidare framgår i bilaga 4 "Kravspecifikation och svarsformulär" under rubriken 4.1 TV-appartater/tillbehör att upphand­ lingen avser 220 stycken 19 tums, 18 stycken 32 tums, 5 stycken 42 tums och en 52 tums TV-apparater till Kumla. Under samma rubrik framgår att en uppskattad volym för övriga Kriminalvården är cirka 700 apparater av storlek 19 tum under det närmaste året. Av 3 kap. 3 § LOU framgår att tröskelvärdeberäkningen ska utgå från det maximala beloppet som kan komma att utbetalas pga. kontraktet. Det inne­ bär att även options- och förlängningsklausuler ska beaktas som om de utnyttjats. Mot bakgrund av ovanstående ska värdet av upphandlingen utgå från en avtalstid som omfattar ett år med option till förlängning i ytterligare 24 månader. I förfrågningsunderlaget har anbudsgivarna uppmanats att lämna prisuppgifter avseende 244 TV-apparater till Kumla. Vidare uppges en uppskattad volym för övriga myndigheten om 700 TV-apparater det närmaste året. Hur många TV-apparater som Kriminalvården ytterligare kan tänkas komma att beställa under de följande 24 månaderna framgår dock inte. Kriminalvården har uppgett att enligt dess beräkning som gjordes inför upphandlingen skulle det totala värdet på upphandlingen understiga gäl­ lande tröskelvärde. Kriminalvården har senare uppgett att om man utgår från den vinnande anbudsgivarens prissättning så hamnar man över trös­ kelvärdet om man räknar med 244 TV-apparater plus det ytterligare avro­ petom700TV-apparater. Kriminalvårdenmenardockattävenomde missbedömt prisläget lite så har det inte varit någon orimlig beräkning. Enligt 3 kap. 4 § LOU ska beräkningen av värdet av ett kontrakt avse vär­ det vid den tidpunkt då en annons om upphandlingen enligt 7 kap. 1 § skickas ut. En upphandling som bedöms ha ett värde som understeg rele­ vant tröskelvärde, då värderingen genomfördes kan senare under upphand- Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4314-10 I LINKÖPING lingsprocessen visa sig ligga över tröskelvärde. För att det i en sådan situa­ tion inte ska anses vara en överträdelse mot direktivet om upphandlingen fullföljs och genomförs med tillämpning av reglerna, som gäller för upp­ handlingar under tröskelvärdet bör beräkningen på kontraktets värde ha gjorts på ett omsorgsfullt sätt. Det är således viktigt att en kvalificerad uppskattning på o�jektiva grunder görs. Vid tveksamma fall, då värdet ligger strax under tröskelvärdet, bör bestämmelserna för upphandling över tröskelvärdena för säkerhets skull väljas. Förvaltningsrätten finner mot bakgrund av ovanstående att det inte är visat att Kriminalvården har utfört en kvalificerad uppskattning av kon­ traktsvärdet. Förvaltningsrätten finner att det av redan nämnda omständigheter har sak· nats grund att tillämpa ett förenklat upphandlingsförfarande med beaktande av att kontraktets värde inte understiger gällande tröskelvärde. Följande fråga att ta ställning till är om den omständigheten att ett förenk­ lat upphandlingsförfarande felaktigt har tillämpats har medfö1i att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Med skada avses inte endast ekonomisk skada. Även om en leverantör inte skulle ha haft någon ekonomisk vinst av att tilldelas kontraktet har skada uppkommit om leverantörens mqjligheter att erhålla kontraktet minskats pga. överträdelsen. Att skada uppkommit behöver inte bevisas. Det räcker med att visa att det finns en risk för att sådan skada ska uppkomma. Bolaget har som grund härför anfört att dess möjlighet att lämna ett kon­ kmrenslaaftigt anbud har starkt laingskurits dels genom bristande am1on­ sering och dels genom att principerna om öppenhet och transparens inte har åtföljts i upphandlingen. Vidare att den kortare tiden för lämnandet av FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 11 4314-10 anbud, dvs. 20 dagar istället för 52 dagar, har medfört att bolaget inte har haft möjlighet att grundligt bearbeta sitt anbud och förete erforderliga marknadsundersökningar. Då bestämmelserna för upphandling över tröskelvärdena är strängare och mindre flexibla än bestämmelserna under tröskelvärdena, kan det inte ute­ slutas att bolaget lidit eller kan komma att lida skada av Kriminalvårdens handlande. Förutsättningar för åtgärd med stöd av 16 kap. 2 § LOU före­ ligger därför. Förvaltningsrätten finner att bristerna är sådana att upphand­ lingen ska göras om. Överklagandet ska därför bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/ld). �")0Jr�h,s, ✓c!Y)11,td Sarah Svenblad SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten iJönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsornrnarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet Om klaganden anlitar ombud ska denne sända .in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. För att ett överkla nde ska kunna tas upp i ga kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bö.r meddelas. 000 0N .8 www.domstoLse 2. samt dagen för beslutet,